规范建筑市场应先治业主“闯红灯”

自工程建设领域突出问题专项治理开展以来，工程建设领域腐败现象有所减少。通过对集中开展工程建设领域突出问题专项治理工作过程的深入观察了解，笔者逐渐认识到，业主（建设单位）违规“闯红灯”，是引发建筑市场乱象的潜在原因之一。因此，笔者建议，规范建筑市场秩序应首先治理建设单位的违规行为。

建设单位违法、违规行为是导致建筑市场乱象的主要原因之一

施工企业违法违规承包工程是扰乱建筑市场的常见原因，通过整顿治理已得到很大的遏制。笔者认为，许多建设单位在实施建设项目过程中，违反法律禁止性规定“闯红灯”，也是导致建筑市场乱象的原因之一，必须加以整治。

建设单位违法违规的表现之一是规避招标、虚假招标，内定中标单位。笔者在日常工作中发现，许多建设单位发包建设工程打招呼、搞权力寻租，表面公平公正，背后由领导说了算，导致施工企业为了维持经营和企业的生存，想方设法去拿工程项目。这不仅违反了相关法律规定，并且加大了施工单位承包工程的成本，严重扰乱了建筑市场的法律秩序。

表现之二是“先上车、后买票”。根据我国《城乡规划法》、《土地管理法》、《建筑法》的规定，建设单位应当按照规划条件进行建设，未领取建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和建设工程用地批准手续的，不得开工建设。建设单位必须具备包括以上内容的8项基本条件才可以领取《施工许可证》开工建设。而现实中，一些建设项目违法开工，在未取得建设用地、规划许可证和施工许可证的情况下就擅自开工建设，既扰乱了建筑市场的法律秩序，又造成了极其恶劣的社会影响。

表现之三是要求施工单位投标前承诺，签订“阴阳合同”。目前建筑市场上屡见不鲜的现象是，建设单位利用工程发包主动权，招标前便与承包人私下订立合同，设置苛刻的合同条件，并要求施工单位在投标前先行承诺，中标后双方再签订一份表面上公平合法的“假”合同提交备案。如果不答应这些条件，将被取消投标资格。施工企业为拿到工程，“自愿”在投标之前许下种种“让利”、“压价”承诺，将“霸王条款”合法化。上述行为的后果往往是，由于工程项目利润空间被业主剥夺很大部分，施工企业为了避免亏损，被迫压缩施工成本，不惜克扣劳务工资，甚至采取偷工减料的手段。

表现之四是强迫施工企业垫资施工。目前，工程项目垫资施工很多，垫资能力的强弱，已经成为建筑市场竞争的必要条件，垫资施工甚至已成为业内“潜规则”。某些建设单位在建设资金不到位的情况下贸然开工，要求施工企业的垫资额越来越高，将债务风险转嫁到了施工总承包企业头上，导致拖欠农民工工资、材料设备款和专业分包单位工程款等问题的产生。还有的建设单位，利用《招标投标法》关于“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”的规定，在招标文件中设置了高额履约保证金，作为中标的实质性条件，变相要求施工企业垫资承包工程。笔者提供项目全过程法律服务的一个施工项目，合同价款为1．1亿元，而在开工前施工单位依约向业主支付的履约保证金高达2500万元，并约定偿还保证金的期限为主体封顶返还一半，工程竣工返还另一半，而且无息，致使施工单位在沉重的资金压力下承包工程，还要承担利息损失。

表现之五是长期施欠工程款。业主长期拖欠工程款对建筑企业的生存造成了严重影响，连锁反应就是施工总承包企业拖欠农民工工资、拖欠专业分包商工程款、拖欠供货商材料款。然而，根据《合同法》规定及合同约定，直接的违约责任者是施工单位。根据相关政策规定，施工总承包单位要对支付农民工工资负总责，这导致施工企业两头受压。

表现之六是肢解发包工程，谋取不当利益。有的建设单位违反《建筑法》和《建设工程质量管理条例》的禁止性规定，将本应由一个单位完成的工程业务肢解发包给几个施工单位，目的是谋取不正当利益。

治理措施及法律依据

针对以上情况，笔者建议有关行政主管部门在治理建筑市场乱象的同时，有必要按照问题的不同类型和根源来划分，理清它们之间的主次关系，以便于有针对性地从源头上治理、各个击破。

第一，治理建筑市场乱象，应当主要从规范建设单位行为入手，严禁业主“闯红灯”。应依据《招标投标法》、《建筑法》等法律规定，严格审查建设单位的土地使用权取得和建设项目立项申报条件。严格执行《城乡规划法》，未依法取得国有土地使用权、建设用地规划许可和建设工程规划许可不得开工建设。严格审查建设单位发包条件，尤其是资金到位的情况，以防止违法建设和违背诚信恶意拖欠工程款。规范专业分包，禁止建设单位肢解发包工程，确保工程质量和工期。同时，严格执行建设单位工程款支付担保制度，要求发包方将合理的建设资金存人银行监管的账户，由监管银行出具《建设资金到位证明》作为工程建设项目报建、办理招投标、施工许可证的必备文件。

第二，应当依法完善治理拖欠工程款的长效机制。从立法层面来看，笔者建议在有关法律法规修订中，应当设立专章规定建设单位支付工程款的义务及相应法律责任。根据尊重市场经济法则的原则，法律可以规定两种施工总承包类型：一种是单纯的施工总承包，另一种是BT（建设—移交）承包模式。如规定：采用第一种类型的施工总承包，承包人按约定完成阶段性施工任务并经检验合格后，发包人必须按时、按约定支付工程进度款，以确保工程质量和施工进度，否则发包人应承担相应的法律责任和违约责任。第二种类型是采用国际通行的BT承包模式，即：项目建成并经竣工验收合格后立即移交，业主可按项目的收购价格分期向承包商付款。从政策和执法层面来看，目前大量拖欠农民工工资的问题已基本得到遏制。当前，治理的重点应放在建设单位拖欠施工企业工程款问题上。

第三，真正做到有法必依，违法必纠。坚决贯彻落实《关于开展工程建设领域突出问题专项治理工作的意见》的规定，严肃查处违纪违法案件。要坚决查办工程建设领域的腐败案件，发现一起，查处一起，决不姑息。重点查办国家工作人员特别是领导干部利用职权插手干预城乡规划审批、招标投标、土地审批和出让以谋利甚至索贿受贿的大案要案。严厉查处违法违规审批立项、规避和虚假招标等严重侵害群众利益的违纪违法案件，减少直至杜绝来自建设单位的违法违规现象。

第四，要规范“履约保证金”的收取和管理，依法实行公平原则和对等原则。在法律修订时，建议明确规定施工单位缴纳履约保证金的额度、比例、方式和退还时间。同时，明确规定履约保证金的对等原则，在中标人提交履约保证金的同时，规定业主也应承担支付工程款履约担保责任，不得以任何理由将建设资金不足的债务风险责任无条件转嫁给施工单位。

第五，在建筑市场秩序检查整顿中应当分类进行，划分为建设单位治理内容、施工单位治理内容和勘察、设计、监理单位治理内容。以区别不同情况，不同违法性质和不同的后果分别处理和处罚。

总之，只有通过强化对各类市场主体，尤其是业主行为的动态管理，严肃查处业主违法违规“闯红灯”扰乱市场秩序的不法行为，才能从源头上净化建筑市场，从而保障建筑市场走上规范运行和可持续发展的良性轨道。（消息来源：中国建设报）

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