浅谈司法造价鉴定中证据应用

1、如何理解如何理解《证据规定》第六十三条的应用

我国《民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理民事案件必须以事实为根据，以法律为准绳”，同时，我国诉讼法还明确规定，证据是“证明案件真实情况的一切事实”，各种证据“必须经过查证属实，才能作为认定事实的根据”。这里“事实”一词如何理解，在立法上给予了明确指问，因此，长期以来，不论是理论界还是司法实务界，都是站在马克思主义哲学的高度,把以事实为根据的“事实”理解为“一种客观存在的反映”。基于此，审判活动应当坚持不懈地将发现案件“客观真实”作为追求的最高目标。因此，我国的证据制度被称为实事求是的证据制度。实事求是的证据制度体现在司法活动中，就要求司法人员从各个案件的具体情况出发，深入调查研究，以充分的符合实际的证据作为认定案件事实的根据，作出的结论必须符合案情的本来面目。既然民诉法对证据制度、证明要求均有具体规定，《证据规定》第63条，为何又把证明要求明确规定为：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。这要从相互关联的两个概念：“客观真实”与“法律真实”谈起。客观真实是指法院在裁判中认定的事实应当与发生在诉讼前的案件事实完全相吻合。把客观真实确定为民事诉讼的证明任务，其理论基点是：第一，马克思主义认识论存在第一性、意识第二性的原理为查明案件事实提供了科学的理论依据;第二，案件事实发生后，必然会留下这样或那样的证据材料;第三，我国是社会主义国家，一切国家权力机关都由人民选择产生，对人民负责，因而，有一支忠于人民利益、忠于法律、忠于事实真相的司法队伍;第四，诉讼法规定的各项制度和措施为查明案件事实提供了法律上的保障。法律真实是指人民法院在裁判中对事实的认定遵循了证据规则，符合民事诉讼中的证明标准，从所依据的证据看已达到了可视为真实的程度。将法律真实界定为民事诉讼证明任务的理由是：其一，当事人争议的案件事实是发生在诉讼前的事实，这些事实不可能重现于法庭，因此，客观上无法将裁判中认定的事实与实际发生的案件事实对照比较。其次，法官虽然可以通过证据来调查案件事实，但法官对案件事实的认识受到证据的限制，是在相当困难的条件下寻求事实真相的。不能否认，当事人为了获得胜诉，陈述案情一般只叙述对自己有利的部分，提供证据一般也专拣对自己有利的材料，证人也可能作伪证欺骗法庭，鉴定人可能受技术条件的限制、个体素质的影响等原因作出不准确的鉴定结论。以上种种因素都可能造成裁判中认定的事实偏离客观事实。以上对民事诉讼证明要求的两种主张，对应着两种结论，两种观点均提出了自己的理论根据和事实依据，笔者认为，如何界定诉讼的证明要求(证明任务)，改革长期以来形成的不切实际的做法，离不开对改革目标的合理定位;应当具有与我国社会主义初级阶段的国情相适应的，恰当处理实体公正与程序公正关系;突出反映“公正与效率”世纪主题，既实事求是又切实可行的正确的价值观。为了阐述，法律真实作为证明要求的合理性，需要对以下问题进行理论分析。实体正义与程序正义。实体正义(公正)包括两层含义，其一是指民事实体法规定的民事主体的实体权利义务是公正的;其二是指法院在处理案件时，通过民事诉讼程序达到公正裁判的结果。与诉讼法相对的实体正义，即裁判结果的公正。要达到结果公正，就要求，第一、必须真实地再现争执的事实;第二、正确地适用法律。而程序公正的精神实质是不以某种外在的客观标准来衡量判决结果正当与否，而是通过充实和重视程序过程本身以保证判决结果能够获得当事人的接受和公众的认可。比较而言，程序正义比实体正义来得容易。一般而论程序正义是保证实体正义的前提和基础，但公正的程序并不必然产生绝对公正的结果，譬如，案件情况过于复杂，人类重现既往事实的技术水平不是相当的高，当事人举证能力有限等，都是造成结果不公的非程序因素，从哲学上看，人的认识是不断反复的过程，人的认识总要受诸多条件的制约和限制，并且人的认识又是无限发展的过程，这就决定了人对客观事物及其规律的正确认识——真理具有绝对性，又具有相对性。因此，要求司法者对每一案件的审理结果都达到绝对的实体上的正义是不现实的，也是不可能的，绝对的实体正义的设想必将陷入形而上学唯物主义反映论的泥漳。司法者能够而且应该追求的目标，应当是程序正义，而非实体正义。

2、如何正确运用和看待工程造价鉴定

一、概念辨析 工程造价鉴定结论是指在民事审判中，为确定当事人诉争的涉案工程造价，造价鉴定人员接受当事人或人民法院的委托，运用自己的专门知识和技能，对该涉案工程进行检验、鉴定后作出的科学的结论意见。它是解决工程纠纷案件的综合性、关键性证据。 工程造价鉴定结论具有一定程度的主观性，具有不确定性。民事诉讼中大多数证据对案件事实的证明都比较确定，如借条，以明确的时间和数额来证明借款的事实。而工程造价鉴定结论则不然，依据同样的单据、同一法律法规，得出的鉴定结论却未必完全相同。这是因为鉴定人不同，对定额的理解不同，把握尺度不一造成的。但这并不代表一个鉴定人的结论是正确的，而其他人鉴定人的结论就是错误的；相反，几个不同的鉴定结论可能都是合理的、正确的。正因为如此，在工程造价审计领域，约定俗成的标准是“正三负五”，即假定一个工程的公允价值是100，在审计过程中，95∽103的鉴定结论都是规章允许的，在合理的误差范围内。因此，在使用鉴定结论时一定要注意到这一点[1][1]。 二、建设工程造价司法鉴定的原则建设工程施工合同纠纷中的结算是当事人的主要争议之一，也是社会矛盾的集中点。因此在工程造价司法鉴定中，正确把握鉴定原则，最终得出科学公正的鉴定结论，对平息当事人之间的矛盾，最终解决纠纷，构筑和谐社会，将起到十分重要的作用。司法部于2005年9月30日公布施行的《司法鉴定机构登记管理办法》第七条规定，“司法鉴定机构开展司法鉴定活动应当遵循合法、中立、规范、及时的原则。”最高人民法院法发[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第三条规定：“司法鉴定应当遵循下列原则：（一）合法、独立、公开；（二）客观、科学、准确；（三）文明、公正、高效。”由于建设工程纠纷的复杂性、特殊性，因而工程造价的司法鉴定，必须既有一般性的原则，又有适应特殊要求的原则，而在鉴定实践中，这些原则本身又是不明确的[2][2]。笔者认为，工程造价的司法鉴定应遵循如下原则。首先，对于鉴定机构的选择，应遵循约定优先的原则。建筑工程的鉴定是受当事人或司法机关委托，运用建筑学理论和技术，对与建筑工程相关的问题进行鉴定并提供鉴定结论的活动。鉴定内容主要包括：建筑工程造价鉴定、工程质量鉴定、工程质量事故鉴定等。我国《民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》也对鉴定的申请、鉴定机构的确定、已有鉴定结论的重新鉴定以及鉴定书的内容要求等作了进一步的规定[3][3]。工程造价属专业性问题，人民法院在审理此类案件时，对这类专业问题一般都会通过指定法定部门进行鉴定来解决。法定部门主要有两种：一种是法律规定的鉴定部门；另一种是尚无国家法律规定、由法院根据案件的具体情况，指定的具有相应资质的部门。要注意的是：在鉴定部门的选择上，法律规定的法定部门优先于其它鉴定部门。当事人如在合同中约定鉴定单位的应从其约定。一旦出现纠纷形成诉讼需要进行鉴定时，如果已对专业鉴定单位作出明确约定，或者双方事后达成协议的，只要被约定的单位具有相应的资质，根据遵从约定优先原则，应当由约定的鉴定单位进行鉴定[4][4]。在国家工商局和建设部联合推荐使用的《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第15条第2款明确要求合同双方当事人对质量争议的鉴定部门作出约定，其目的是为了双方事先对可能需要鉴定的事由及其鉴定单位作出约定，并使双方都能信服由其选定的鉴定单位出具的评判意见，以利于发生争议后的妥善处理。在实践中，对工程造价的鉴定往往选择工程结算的审核单位作为鉴定机构，这也是当事人为了节省时间，节约诉讼成本的缘故[5][5]。 其次，鉴定工作的依据应遵循约定优先的原则。当前，国家的相关法规没有进一步规定工程造价鉴定应遵循的原则，但笔者认为，约定优先的原则应该是鉴定中最重要的原则。遵从约定的前提是约定必须合法；而且，鉴定工作也需要努力保持中立性、独立性，只有这样才能有效地对证据进行取舍，从而使鉴定结论公正。所以，约定优先原则贯穿于鉴定工作的始终，是鉴定工作的首要原则，而且也有着法律上的依据。在民事行为中，合同是双方当事人的真实意思的体现，法院应该尊重当事人的意思自治[6][6]。即使是鉴定机关的工作，也不能脱离合同的内容而作出相反的结论。如果双方当事人签订的工程合同中对合同价款的计算方式作出了明确的约定，在工程造价纠纷案件中，经常会出现这样的情况，在费率招标中经常出现当事人约定的合同价款计算依据是当地的建筑工程综合概预算定额。这时候，鉴定工作根据《合同法》自愿与诚实信用原则，只要当事人的约定不违反国家和国务院行政法规的强制性规定，也就是说只要与法无悖，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，鉴定人员均无权自行选择或否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容[7][7]。合同履行过程中如果出现了争议，那解决争议时就应该优先遵从合同的约定。《合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。遵从约定优先的原则，尽量减少违约行为的发生，是我国建筑业市场经济的需求，从而能进一步维护市场交易安全，保障权利人的合法权利。为了尽快解决当前的建筑业市场存在的工程合同履行中出现的纠纷，最高人民法院基于民事审判工作的实际情况，制订了《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》[8][8]，其中需要特别指出的是，其中第十条“ 工程造价鉴定结论确定的工程款计价方法和计价标准与建设工程施工合同约定的工程款计价方法和计价标准不一致的，应以合同约定为准”。第十三条 “建设工程施工合同约定的工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致时，应以合同约定为准”。针对建设工程结算上容易出现争议的问题作出的明确规定，也更加突出了约定优先的原则，实际上也是将《合同法》所倡导的基本精神在建设工程纠纷案件审判实践中的实际应用的总结[9][9]。三、建设工程造价司法鉴定的启动法院在审理建设工程施工合同纠纷时，法官应当正确分配当事人的举证责任，理清举证责任与司法鉴定启动之间的关系。分清哪种情况下工程价款纠纷能通过当事人举证、证明来确定；哪种情况下工程价款纠纷必须通过司法鉴定才能确定[10][10]。从提起司法鉴定工程造价的主体来看，主要有以下三种： 一是人民法院依职权委托鉴定。一般而言，工程价款争议主要是平等主体的建设单位和施工单位之间实体权利义务之争，但在特殊情况下，如果该争议涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，此时，人民法院则不应囿于当事人是否提出鉴定申请，应该依职权启动鉴定程序。 二是施工单位提出鉴定申请。施工单位如果主张建设单位拖欠工程款，起诉要求建设单位支付，就需要向人民法院提供证据，证明建设单位欠款的事实。此时，如果施工单位没有申请工程造价鉴定，或者因其自身行为导致鉴定程序无法进行，致使人民法院对双方争议的工程价款无法通过鉴定结论予以认定的，人民法院应当根据举证责任的分配原则，让施工单位承担因此所产生的不利后果。 三是建设单位提出鉴定申请。多数情况下，工程造价的举证责任在于施工单位，施工单位基于举证责任的要求会提出鉴定申请。但有些情况下，施工单位未提出鉴定申请，而建设单位为了确定工程价款、明确双方权利义务关系而提出鉴定申请，人民法院也应该准许。实务操作中，施工单位在诉讼中会提交自行委托有关部门作出的造价鉴定，但建设单位对该鉴定结论不认可，认为与事实不符合，建设单位可以对该鉴定的鉴定人资格、鉴定依据、鉴定程序的真实性、合法性、科学性、公正性进行质疑，如果能够证明鉴定结论具有不可采性，并申请重新鉴定的，人民法院应予准许[11][11]。另外，本文第二部分已经提到，约定优先原则是建设工程司法鉴定中必须遵从的重要原则，审理中法官首先要明确一点，从法律的角度来看建设工程价款纠纷是一个合同纠纷，工程价款的确定离不开双方在合同中的约定。要注重当事人举证责任的分配，充分运用证据的证明作用依法确定工程价款。司法鉴定的启动也是有条件的，只有在合同对工程计价标准没有约定或约定不明，或工程量不能通过当事人举证确定，当事人又无法协商一致时，才能对涉及专业性、技术性的案件事实进行司法鉴定。而非当事人认为案件事实有争议，申请鉴定就应当启动司法鉴定[12][12]。法院在审理建设工程价款纠纷案件时要充分重视合同在确定工程价款问题上的重要性。建设工程价款纠纷与其他财产案件相比虽具有专业性、技术性，但其还是建设工程合同中施工单位与建设单位履行权利义务过程中产生的纠纷。而合同又是体现当事人意愿、约束当事人行为的“法律”[13][13]。因此合同理应成为法院处理建设工程价款纠纷的首选依据。当事人应当依据合同中约定的工程价款或计价标准、计价方式确定工程价款，由于商业活动的营利性，工程本身的价值并不必然与工程价款等同。在商事活动中商事主体根据“意思自治”的原则，在平等协商的基础上达成的合意，依法应受法律保护[14][14]。因此，合同不仅是双方意思的体现，而且合同中关于工程价款或计价标准、计价方式的约定也是当事人真实意思的表示，也同样应得到尊重并受到法律的保护，严禁不经合同各方的同意随意改变合同各方对工程价款或计价标准、计价方式的约定。因为如果以工程本身的实际价值确定工程价款，就违背了商务活动的基本性质，别有用心的承包者就会在签订建设工程承包合同时故意压低价格，待工程完成后撕毁合同，主张以工程本身价值来确定工程价款，使合同的签订成为形式，导致合同中关于价款结算的条款变得毫无价值，从而造成市场经济秩序的混乱，严重影响交易的安全、稳定。所以，即使建设工程合同因某些主客观要件的原因而无效，但只要“建设经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条确立的就是这个原则[15][15]。如我院受理的原告山东××劳务公司诉被告济南××建筑公司直属项目有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案中，原告山东××劳务公司与被告济南××建筑公司直属项目有限责任公司签订了建筑安装工程施工分包合同，约定由原告承接××行政服务中心的水、电等安装工程。合同对工程结算方式作出明确约定，原告履行完合同后，双方进行了交接及结算，并出具了《安装工程结算书》，双方均盖章确认，但随即原告以被告并未按合同及补充协议约定方式结算且拖欠工程款为由，诉至法院要求被告依约支付工程款项。而被告也提起反诉，诉称原告并未按期完工，拖延工期达247天，且质量未达到合同约定的标准，特要求本诉原告支付工期违约金及质量违约金共计244万元。诉讼过程中，本诉被告济南××建筑公司提出鉴定申请，认为双方盖章认可的《安装工程结算书》中个别项目的工程量及综合单价错误，造成《安装工程结算书》中工程造价超过实际安装工程造价，申请对该《安装工程结算书》中超算、多算项目价款进行鉴定。针对这种情况，我院认为双方已经依约进行了结算，出具了《安装工程结算书》并共同盖章确认，说明双方对结算书中列明的各项目工程量及综合单价无异议，事后再主张个别项目的工程量及综合单价错误，申请进行鉴定是没有法律依据的，因此我院对该鉴定申请不予准许。四、司法鉴定结论的采信科学、公正、严肃的司法鉴定结论对于法官裁判行为具有重要意义。司法鉴定结论的公信度是衡量司法鉴定工作的本质要求，不但要严格依照法律规定实施，其内在的合法性、合理性价值标准也需在实际操作中深刻掌握和运用，从而达到规范司法行为，促进司法公正的目的。但是，由于目前我国关于司法鉴定制度方面的法律规定尚不健全，分散在各个诉讼法中，不成体系，司法实践中存在着许多问题，导致对鉴定结论的采信带来一定的困难。法院对鉴定结论的采信不能违背《中华人民共和国民事诉讼法》及相关规定。依据《民事诉讼法》第64条的规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条的规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”法院对委托鉴定材料的审核应该进行综合审查、判断、推理，对建设工程合同中涉及的法律事实进行综合的考量，不迷信鉴定结论，切忌以鉴代审。在具体的鉴定工作中，如委托鉴定的法院已对合法性确认的，鉴定人应在法院确定的合法性前提下进行鉴定；如法院尚未确认合法性时或有待庭审后确认的，鉴定人应在合法性尚未确定的前提下出具不同的结论供法院酌情采信[16][16]。在认定鉴定结论时，法院应组织双方当事人及鉴定人员对鉴定结论进行听证质证，由鉴定人员向法官和当事人解释其鉴定所依据的事实和理由，法官对鉴定人员进行质询，当事人可以向鉴定人员进行询问。出庭质证是鉴定人的基本义务，也是力求使委托方采信鉴定结论的过程。在庭审过程中，针对当事人对鉴定报告的异议，鉴定人员当庭出示形成鉴定结论的事实依据和法律、法规、规范依据，支持鉴定结论的成立。在经法庭质证后，鉴定结论不被采信的，鉴定人应当尊重和服从委托方对鉴定结论的采信权。各方鉴定人员应该针对自己的鉴定内容所涉事实和理由进行举证，相互质证，并接受法官的审查。这个过程最好单独进行，也可放在庭审调查中进行，最终由法官或合议庭决定是否对鉴定结论予以采信。在这一过程中，法官应充分发挥审判职能作用，对鉴定的内容及结论进行合理、主动、尽可能深入的审查。因为目前的情况下，鉴定机构及鉴定人员对鉴定的随意性较大，往往不同的鉴定机构会对同一事实作出完全不同的结论。很多鉴定结论中存在明显的逻辑错误和主观臆断，经常出现鉴定机构在没有证据情况下或者仅凭主观推测认定鉴定所需的事实而作出不公正鉴定的情况，法官应该充分发挥对鉴定结论审查的主观能动性，不能认为鉴定属于技术性问题，只能由专业技术人员和专业鉴定机构说了算，法院无权审查和介入，而无条件地成了定案的依据，避免鉴定权向审判权的扩张而弱化审判职能。因为从根本上说，鉴定结论是在一定事实和证据的基础上才能得出来的，对于这些事实和证据的查明，由法院依照严格的审判程序来审查会远比鉴定机构去查明更具严肃、规范与客观性，而且查明案件所需要的证据和事实是审判工作的职责所在[17][17]。 五、结语实践中工程造价的司法鉴定是建设工程法律实务中的重要环节。由于建设工程造价司法鉴定涉及专业的技术层面与法律的交叉，在根本上能够减少矛盾的集中，是要正确引导当事人订立、完善建设工程施工合同的条款。即使在纠纷发生后，为了避免或者减少工程造价鉴定中的原则性错误，提出专业的工程造价鉴定原则、准确把握确定司法鉴定的启动与进行将显得十分重要。

3、在司法实践中要确认某一证据是否可信可用时需要审查的内容

刑事证据的审查判断 （一） 审查判断证据的内容 1、审查判断证据的客观性 2、审查判断证据的关联性 3、审查判断证据的合法性 4、审查判断证据的整体性 证据的整体性，是指用以证明案件真实情况的证据，必须是由一系列单个证据组合而成的统一整体。 就全案证据而言，证据的整体性是由案件事实的整体性所决定的。案件事实是由一系列要素如时间、地点、人物、手段、后果、目的、动机等构成的，因此，全案证据也必须由证明案件全部构成要素的证据所构成。否则将无法证明案件的全部事实真相。 实践中，人民检察院以“证据不足”为由不予批捕或退回补充侦查的案件，大多是由于侦查人员没有认真鉴别证据的整体性而造成的。 5、审查判断证据的一致性 证据的一致性，是指案件中的证据必须能够相互印证，协调一致，共同证明案件事实真相。所谓一致，就是不存在无法解释的矛盾。 6、审查判断证据的惟一性 证据的惟一性，是指案件中的证据不但能够证明案件的事实真相，而且要排除其他任何可能性，使证据所得出的结论是惟一的。证明案件中某一具体构成要素的证据以及证明全案事实的证据都必须如此。 从理论上讲，惟一性是刑事证据的基本要求，从实践来看，有些侦查员常常是只注意现有证据能不能得出结论，而往往忽视了得出的结论是不是惟一的，是否能排除其他任何可能性。 （二） 审查判断证据的基本方法 1、自身分析法 自身分析法是通过分析单个证据的内容、形式，以及内容与形式的关系，判断单个证据可靠程度的一种最基本的方法。 （1）审查单个证据的内容是否协调一致，是否存在不可解释的矛盾。 （2）审查单个证据的内容与形式是否相符。 2、来源分析法 来源是否可靠，直接影响到证据的可靠性。 （1）审查证据是原始证据，还是传来证据。 要认定某一证据是原始证据还是传来证据，必须审查证据是何时、何地、何种情况下获取的，是案发后及时从现场或者其他地方获取，还是案发后很长一段时间从有关地方获取的；是亲自耳闻目睹案件事实经过的人提供的，还是转述他人陈述的人提供的，等等。 （2）对一切来历不明的物品、痕迹，道听途说的传闻，捕风捉影的议论、猜测，只能作为可供参考的侦查“线索”，而决不可作为证据使用。因来源不明，就无法鉴别其可靠程度。 3、形成条件分析法 （1）审查证据产生的客观环境 证据产生的客观环境，是指证据产生时的种种自然条件，如时间、地点、光线、风向、距离、气温、位置等等。产生于特定环境中的证据，不可能不受到环境的影响。客观环境既可以有利于证据如实反映案件事实及其保持，也可以导致证据发生变化。审查证据产生的客观环境，应注意以下问题： 第一，审查物证、书证是否因客观环境的作用而发生质或量的变化。如天降雨雪致使现场提取的痕迹发生了变化。 第二，审查证人、犯罪嫌疑人、被告人、被害人是否因环境特点感知失实或产生错觉，从而导致证言、供述、陈述的失实。如证人在特定的光线、距离条件下能否看到他所提供的事实。美国总统林肯在当律师期间，曾为其亡友之子――小阿姆斯特朗谋财害命罪辩护。通过阅卷，林肯发现，控告被告为谋财害命罪的关键，在于原告一方的一位叫福尔逊的证人的一段证词：“我在十月十八日晚间亲自目睹小阿姆斯特朗用枪击毙了被害人”。对此，按照惯例，林肯在法庭上向福尔逊提出了质问： 林肯：你发誓说认清了小阿姆斯特朗？ 福尔逊：是的。 林肯：你在草堆后，小阿姆斯特朗在大树下，两处相距二、三十尺，你能认清吗？ 福尔逊：看得很清楚，因为月光很亮。 林肯：你肯定不是从衣着方面认清的吗？ 福尔逊：不是的。我肯定认清了他的脸蛋，因为月光正照在他的脸上。 林肯：你能肯定时间是在晚上十一点钟吗？ 福尔逊：充分肯定。因为我回屋看了时钟，那时正是十一点一刻。 林肯问到这里，就面向旁听席的听众发表了一席令人信服的辩护辞：“我不能不告诉大家，这个证人是一个彻头彻尾的骗子。他一口咬定十月十八日晚上十一点在月光下认清了被告人的脸。请大家想一想，十月十八日那天是上弦，晚上十一点时，月亮早已下山了，哪里还有月亮？退一步说，也许他时间记得不十分精确，时间稍有提前，但那时月光应从西往东照，草堆在东，大树在西，如果被告的脸面向草堆，脸上是不可能有月光的。证人怎么可能从二、三十公尺外的草堆处看清被告人的脸呢？” 证人福尔逊被驳得体无完肤，小阿姆斯特朗被宣告无罪。 第三，审查勘验、检查人员、鉴定人员是否因环境的影响而得出了不正确的勘验、检查笔录或鉴定结论。 （2）审查提供证据的人的动机、目的。 着重审查两方面内容：一是审查提供证据的人与案件及案件当事人、被害人有无利害关系；二是审查提供证据的人自身品质是否良好。 （3）审查收集证据的人员的业务能力、工作态度及与案件的关系。 （4） 审查收集、保全证据的方法是否科学，是否合法。 4、比对法 比对法是指将某一证据与案件事实和其他证据以及科学常识等相对比，从而判断证据是否确实的方法。其内容包括： （1）审查证据与案件事实是否一致 与案件事实相矛盾的证据，必定是虚假的。 （2）审查证据与证据之间是否协调一致，是否存在不可解释的矛盾。 证明案件中同一事实的不同证据之间以及全案证据之间必须是协调一致，彼此相互印证的。如果不相一致，且得不到合理解释，则说明有些证据是不可靠的。这里应注意把握的是：两证矛盾，必有一假（也有可能都假）；与众证矛盾，多属假证。 应注意，由于不同的主客观条件而造成的证明案件同一事实的不同证据之间存在的正常差异，不能作为否认证据真实的根据。 （3）审查证据与其他有关事实是否一致 如科学常识、风土人情、历史事实、规章制度、自然条件、生活方式、方言地语等都可能成为与证据发生联系的有关事实。 5、系统分析法 系统分析法，是指运用系统原理，对全案证据进行分析，以确定证据是否充分的方法。可以从以下几方面进行： （1）从犯罪进行的阶段看，每个案件都必须具有证明犯罪全过程的证据。 犯罪全过程可划分为犯罪预备、犯罪实施和犯罪结束三个阶段，其中每一阶段又由一系列要素所构成。只有在全案证据能够证明其中所有要素的情况下，才能确定证据是充分的。 （2）从犯罪构成要件看，每起犯罪都必须有法定的犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面四个要件构成。其中每一要件又包括了不同的要素。全案证据必须能证明全部构成要素，才能达到证据充分的要求。采纳哦

4、论证据在诉讼中的重要意义

论证据在诉讼中的重要意义如下：

证据：是证明（案件）事实的材料，证据问题是诉讼的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行。证据是法官在司法裁判中认定过去发生事实存在的重要依据，在任何一起案件的审判过程中，都需要通过证据和证据形成的证据链再现还原事件的本来面目。

法官判案是以事实为依据、以法律为准绳，所谓“事实”，是指合法证据能够证明了的事实，这就存在着有理但没有证据或证据形式和取得方式不合法情况，这就是导致有理输掉官司的根源。

可见，打官司就是打证据，证据在诉讼中起着举足轻重的作用，当事人明白相关的证据规则对司法实践也具有重要的意义。

(4)浅谈司法造价鉴定中证据应用扩展资料：

证据的收集

在中国的刑事诉讼中，指司法机关发现和取得证据的活动。它是司法机关运用证据、认定案件事实的第一步。

公安机关、人民检察院和人民法院有责任收集证据，查明案情；在中国的民事诉讼中，当事人对自己提出的主张，有举证责任。在行政诉讼中，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，并不得自行向原告和证人收集证据。人民法院也应当根据职权，主动收集证据，以查明案情，解决争议。

司法机关在诉讼中有权向有关的单位和个人收集、调取证据，任何单位和个人不得拒绝。对于涉及国家机密或者个人隐私的证据，应当保密。在刑事诉讼中，凡是伪造证据、隐匿证据或毁灭证据的，必须受法律追究。

收集证据应当依靠群众，遵守合法和客观全面的原则。《刑事诉讼法》规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查”。

收集证据的方法，在刑事诉讼中主要是现场勘验，尸体检验，活体检验，询问证人，讯问被告人，检查，扣押和鉴定等；在民事诉讼中主要是询问当事人和证人，调取书证、物证、视听资料，进行勘验和鉴定等。

在西方，英美法系国家无论是在民事诉讼或刑事诉讼中，都认为收集证据、提出证据是当事人的责任。在刑事诉讼中，警察官员和检察官是作为控诉一方的当事人而负有收集证据责任的（见米兰达规则）。

大陆法系国家在民事诉讼中强调当事人应当收集 、提供证据；但法院也可依职权收集证据。在刑事诉讼中则强调警察官员、检察官、法官依职权主动搜集证据，而不以当事人的申请和提供证据为条件。

保全

这是指对证据采取措施加以收取和固定。证据由于时过境迁或其他原因，有可能失灭、失真或难以取得，如证人将要出国或因病可能死亡，现场脚印会模糊甚至消失，物证可能会腐烂、变质或变形等。因此，为了有效地利用证据认定案情，司法机关和有关机关必须采取措施对证据加以保全。

在中国，刑事诉讼中的证据保全，包括对被告人的讯问和对证人、被害人的询问采用笔录；对勘验现场，检查人身，检查、扣押物证、书证，采用笔录、照相、绘图、复制模型、录像、查封和收存等。

民事诉讼和行政诉讼中的证据保全，可由诉讼参加人提出申请，也可由人民法院根据需要主动采取。

民事诉讼当事人在起诉前申请证据保全，应由公证机关进行。当事人在起诉后，应当申请公证机关将所保全的证据，提交受诉人民法院。

当事人在起诉后申请证据保全，由人民法院经过审查后作出是否准许的裁定。按照保全程序而确定的证据，以后法院在审判案件时是否采用，要以被保全的证据对案件是否有意义来决定。

5、浅谈工程造价司法鉴定中应注意的几个问题

由于工程造价鉴定是一项技术性、政策性、经济性及法律性很强的工作，涉及的内容广泛又复杂，因此在工程造价司法鉴定过程中应该注意以下几个方面的问题。2.1 区别工程造价司法鉴定与工程造价审计 工程造价审计就是工程造价审核(审价)，是工程造价咨询单位咨询业务的一部分。是受业主委托对其工程项目的概算、预算及结算等，依据现行国家政策法规、计价依据及相关工程技术资料对送审造价的工程量、单价及取费等进行逐项审核的一种活动。而工程造价司法鉴定是由法院委托鉴定机构进行鉴定，其所作出的鉴定报告，经法院审查和采纳后将以司法鉴定的证据作为定案的依据，判决生效后，即产生强制性。司法鉴定的结果可能不符合原被告的意愿，这一点是不同于工程审计的，鉴定报告不需要原、被告的签字，但在开庭时鉴定人须解答当事人的质询和书面向法院答复当事人的异议。2.2 把握技术路线和工作程序 由于工程造价司法鉴定既是工程造价咨询业务技术性工作，同时也是司法审判证据链的组成部分，因此，工程造价司法鉴定必然有其二者结合的特点，表现出工程造价司法鉴定所具有技术路线和工作程序。其基本程序可分为两个阶段。第一阶段主要任务是收集工程造价鉴定计算的事实依据，具体环节有委托受理、查阅案卷、收集证据（包括现场勘探）、鉴定质询、出具鉴定初稿等几个方面。第二阶段主要目的是通过当事人对鉴定听证勘误报告和鉴定报告提出的异议，解决工程造价鉴定依据的事实问题和适用规范问题，具体环节有听证质疑、修修鉴定初稿、形成鉴定结论、庭审质证等几个方面。两个阶段均以当事人会议为基本形式，贯穿鉴定举证、听证、质证、认证的行为过程，鉴定人在充分听取当事人对鉴定的主张、申辩以及对鉴定报告异议的基础上，根据委托鉴定内容，做出工程造价鉴定结论。2.3 确保提供资料完整真实 工程造价司法鉴定最重要的、工作量最大环节就是资料的搜集，其完整性、真实性直接影响到司法鉴定的准确性、公正性，因此，证据必须搜集完善，大体上包括以下几个方面：①当事人的起诉和答辩状、法庭庭审调查笔录；②当事人双方认定的各相关专业工程设计图纸、设计变更、现场签证、技术联系单、图纸会审记录；③当事人双方签订的施工合同、各种补充协议；④当事人双方认定的主要材料、设备采购发票、加工订货合同及甲供材料的清单；⑤工程预（结）算书；⑥招投标项目要提供中标通知书，及有关的招投标文件；⑦鉴定调查会议笔录（询问笔录）、现场勘察记录；⑧经建设单位批准的施工组织设计、年度形象进度记录；⑨当事人双方认定的其它与工程造价鉴定有关的资料。从以上可以看出，鉴定的资料证据必须经双方当事人确认。资料不齐全的，原被告双方必须在规定的时间内补齐鉴定所需资料；在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对证据的真实性问题，当事人在提供证据时，必须提供复印件，同时出具原件，对自己提供证据的真实性负法律责任，并要求当事人出具有效证明文件及承诺书。鉴定方不负责证据真伪的鉴别。2.4 客观公正解决举证矛盾争议 对当事人双方的举证相互矛盾而又无法提供准确的资料时，理论上应当由人民法院来判定。但在实际鉴定工作中，由于工程造价的专业性，基本上还是以鉴定人的判定为主。鉴定人的判定原则应是：①工程设计图有矛盾以现场勘测或设计规范为准；②计取费用等级有争议，可根据施工合同、施工单位取费证或建筑物类别等为标准；③建筑材料价格有争议时，应以同期的市场价格信息为准；④施工措施有争议时，以正常的施工组织设计为准。2.5 认真做好勘查记录和询问笔录 由于建筑工程的建造周期较长，很多单位的档案管理较差，很难提供完整的竣工图及结算资料，因此做好勘查记录和询问笔录对整个司法鉴定具有十分重要作用。其内容应包括以下几个方面：①注明时间、地点、勘验人或询问人、临场人或被询问人、记录人；②记清问答情况、当事人承认确认或争议情况及关键语句，记准勘测数据。如需绘制勘测图时应做到清晰准确；③结束时当事人查阅笔录后签字（不识字的按规定宣读按手印）；④记录必须存档备查。2.6 严格运用司法审判权 在工程造价司法实践中，大量存在发生以审代裁的问题。如造价鉴定单位确定鉴定范围、确定鉴定依据、确定鉴定材料、确定有争议的合同条款的理解方法，而非由法院确定。这样一来，当事人的合法权益就不能得到有效保障。因此，明确工程造价司法鉴定中涉及司法审判权，可以让造价鉴定单位、审判人员认识到，涉及的司法审判权，应由法院行使，从而防止发生以审代裁问题。那么，在工程造价司法鉴定过程中，哪些环节必须运用司法审判权呢？概括来讲，有以下几个方面，即工程造价司法鉴定范围的确定权属于司法审判权；工程造价司法鉴定依据的确定权属于司法审判权；对合同约定理解存在争议的确定权属于司法审判权；造价鉴定资料的确定权属于司法审判权。

6、如何做好工程造价司法鉴定

1、司法鉴定机构接受司法机关、仲裁机构的司法鉴定委托。2、在诉讼案件中，在当事人负有举证责任的情况下，司法鉴定机构也可以接受当事人的司法鉴定委托。当事人委托司法鉴定时一般通过律师事务所进行。

7、浅谈证人证言和鉴定结论能否作为司法会计鉴定的依据

在司法会计实践中，对于证人证言和鉴定结论能否作为司法会计鉴定的依据，认识不一。有的同志认为，司法会计鉴定人应充分占有各方面的资料，包括利用证人证言和鉴定结论，这样才能保证作出的鉴定结论是科学、客观和公正的。笔者认为这种观点是值得商榷的。 首先，从司法会计鉴定的对象和依据来看，司法会计鉴定的对象是案件中所涉及的财务会计资料和相关实物。一个案件涉及的财务会计资料很多，但并不是所有的财务会计资料都能成为司法会计鉴定的对象，也并不是都可以作为司法会计鉴定的依据。作为司法会计鉴定对象和依据的财务会计资料必须具备以下条件，第一，必须是有必要而且通过运用财务会计专门知识能够解决财务会计专门性问题的财务会计资料。第二，必须是在案件中所涉及的财务会计活动过程中形成的财务会计资料，这是保证司法会计鉴定结论科学客观的必备条件。经济组织的财务会计活动是十分频繁的，由此而形成的财务会计资料也很多，但是，对于具体案件来讲，只有记录案件所涉及到的财务会计活动的财务会计资料才能成为此案司法会计鉴定的对象。第三，必须是由司法机关经法定程序收集的财务会计资料，这是对司法会计鉴定对象的程序性保证。由上可知，证人证言和鉴定结论，既不属于财务会计资料的范围，也不具备成为司法会计鉴定对象的条件。因此，在司法会计鉴定中将其作为鉴定的依据是没有客观依据的。 其次，就证人证言和鉴定结论本身而言，它与司法会计鉴定结论都属于案件中的诉讼证据，都是用来证明案件中的相关事实的。我国诉讼法明文规定，证据必须经过查证属实才能作为定案的依据。在未经法庭查证属实之前，证人证言和鉴定结论本身也是待证事实，是不确定的。司法会计鉴定人员既无权对证人证言和鉴定结论进行查证，也无此必要。因此，利用不确定、待查证的证人证言和鉴定结论作为司法会计鉴定的依据，所作出的鉴定结论本身也是不科学不可靠的。 第三、利用证人证言和鉴定结论作为司法会计鉴定依据的理由站不住脚。实践中将证人证言和鉴定结论作为司法会计鉴定依据的理由是，如果不利用证人证言和鉴定结论就无法作出司法会计鉴定结论。在具体的案件中，如果不依据证人证言和鉴定结论就无法作出鉴定结论的话，这本身就说明，案件中的财务会计资料没有对案件中有关财务会计事实构成完整的记录，财务会计资料也不能完整地证明案件所涉及的财务会计事实，财务会计资料本身不具备鉴定的条件，不足以作鉴定。同时，就证人证言和鉴定结论而言，它们对案件中有关财务会计事实的证明，是从司法会计鉴定结论以外的角度进行的，其可靠性也是不确定的，其本身也需要其他证据，如司法会计鉴定结论来加以证明。从证据理论来讲，案件中的所有证据都应相互印证，而且互不矛盾。如果司法会计鉴定结论是依据证人证言和鉴定结论中对有关财务会计事实的确认作出的，这本身就不符合证据使用的规则。我国刑事诉讼法第162条第三款规定“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪事实不能成立的无罪判决。”这就说明，在司法实践中，鉴定人应遵守国家的有关法律和鉴定原则，对于不具备鉴定条件，检材不足以作出鉴定结论的鉴定案件，不能为了凑足证据，为了满足某方面的要求或为了给犯罪嫌疑人定罪而依据财务会计资料（包括实物）以外的其他证据或资料作出司法会计鉴定结论。 在司法实践中，将证人证言和鉴定结论作为司法会计鉴定的依据而出具鉴定结论的做法是十分有害的。对于案件中有关财务会计专门性问题，鉴定人不能从技术上进行突破时，采用证人证言和鉴定结论，作出满足办案人员需要的鉴定结论，这不仅违背了鉴定人员的职业道德和客观、科学的鉴定原则，造成鉴定结论的不科学不客观，影响了司法会计鉴定结论的可信度，而且也会造成一些冤假错案，给当事人造成损害，甚至会为此而负赔偿责任。

8、司法鉴定、检察院调查取证中证据收集和电子证据认定是怎样的？其用的是什么电子数据取证系统？

司法鉴定、检察院调查取证中电子证据收集由于其区别于传统证据的特殊性，其收集工作中需明确以下几点：一、电子证据收集主体。电子证据的收集主体在司法取证中指具有国家司法机关认可的专业技术人员，而非大部分人理解的办案人员。确定电子证据收集的主体是确保司法取证合法性的第一步。二、电子证据收集的司法取证权力。由于电子证据有别于传统证据，因此侦查部门对传统证据实行检查、复制和调取与案件有关的资料等司法取证权力，已经不完全适用于电子证据，电子证据收集有更严格的授权和许可规定，层层把关确保电子证据的合法性。三、电子证据的证明力。一般讲，与案件事实存在着直接的、内在联系的证据，其证明效力较强；反之则较弱。由于电子证据容易被伪造、篡改，且不留痕迹，再加上电子证据由于人为原因或环境和技术条件的影响容易出错，故习惯将电子证据归入间接证据。从目前的司法取证来看，电子取证也是处在辅助取证的地位，主要的作用是获取与案件相关的线索，起辅助证明作用。司法鉴定和检察院调查取证使用较广泛的电子数据取证系统是“效率源”的"司法机关专用电子证据提取平台"。其功能强大，很多单位、机关和检察院都认同“效率源”的"司法机关专用电子证据提取平台"。1、信息搜索和过滤技术解决方案面对杂乱的犯罪证据，侦查人员往往感到无从下手，全盘提取电子证据又费时费力，这种情况下，信息搜索和过滤技术就显得尤为重要，它可以帮助侦查人员快速找到关键的电子证据，筛选、挖掘出指定目标数据。2、缺陷计算机存储数据电子取证解决方案面对缺陷电子证据存储介质，侦查人员无须先修理存储介质再进行司法取证，可以直接在缺陷存储介质上进行司法取证。而且，“司法机关专用电子证据提取平台”不仅能针对逻辑层缺陷进行司法取证，更能对物理层、固件层缺陷硬盘进行司法取证。3、解密加密技术及口令获取解决方案在司法鉴定取证的电子证据提取过程中，常常会遇到数据被加密等情况，让侦破工作一度陷入困境。“司法机关专用电子证据提取平台”提供密码分析和密码破解技术，完美解决加密数据的司法取证难题。4、司法鉴定取证源盘保护及电子证据固化解决方案随着硬盘技术的发展，硬盘的容量越来越大，司法取证花费的时间变长，给电子证据的固化带来了新的挑战。“司法机关专用电子证据提取平台”搭载了专为TB级硬盘设计的拷贝技术，且拷贝速度达到全球第一。在电子证据的提取中也保证只读不写，最大程度的保护了源盘。

1、如何理解如何理解《证据规定》第六十三条的应用

我国《民事诉讼法》第7条规定：“人民法院审理民事案件必须以事实为根据，以法律为准绳”，同时，我国诉讼法还明确规定，证据是“证明案件真实情况的一切事实”，各种证据“必须经过查证属实，才能作为认定事实的根据”。这里“事实”一词如何理解，在立法上给予了明确指问，因此，长期以来，不论是理论界还是司法实务界，都是站在马克思主义哲学的高度,把以事实为根据的“事实”理解为“一种客观存在的反映”。基于此，审判活动应当坚持不懈地将发现案件“客观真实”作为追求的最高目标。因此，我国的证据制度被称为实事求是的证据制度。实事求是的证据制度体现在司法活动中，就要求司法人员从各个案件的具体情况出发，深入调查研究，以充分的符合实际的证据作为认定案件事实的根据，作出的结论必须符合案情的本来面目。既然民诉法对证据制度、证明要求均有具体规定，《证据规定》第63条，为何又把证明要求明确规定为：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出裁判”。这要从相互关联的两个概念：“客观真实”与“法律真实”谈起。客观真实是指法院在裁判中认定的事实应当与发生在诉讼前的案件事实完全相吻合。把客观真实确定为民事诉讼的证明任务，其理论基点是：第一，马克思主义认识论存在第一性、意识第二性的原理为查明案件事实提供了科学的理论依据;第二，案件事实发生后，必然会留下这样或那样的证据材料;第三，我国是社会主义国家，一切国家权力机关都由人民选择产生，对人民负责，因而，有一支忠于人民利益、忠于法律、忠于事实真相的司法队伍;第四，诉讼法规定的各项制度和措施为查明案件事实提供了法律上的保障。法律真实是指人民法院在裁判中对事实的认定遵循了证据规则，符合民事诉讼中的证明标准，从所依据的证据看已达到了可视为真实的程度。将法律真实界定为民事诉讼证明任务的理由是：其一，当事人争议的案件事实是发生在诉讼前的事实，这些事实不可能重现于法庭，因此，客观上无法将裁判中认定的事实与实际发生的案件事实对照比较。其次，法官虽然可以通过证据来调查案件事实，但法官对案件事实的认识受到证据的限制，是在相当困难的条件下寻求事实真相的。不能否认，当事人为了获得胜诉，陈述案情一般只叙述对自己有利的部分，提供证据一般也专拣对自己有利的材料，证人也可能作伪证欺骗法庭，鉴定人可能受技术条件的限制、个体素质的影响等原因作出不准确的鉴定结论。以上种种因素都可能造成裁判中认定的事实偏离客观事实。以上对民事诉讼证明要求的两种主张，对应着两种结论，两种观点均提出了自己的理论根据和事实依据，笔者认为，如何界定诉讼的证明要求(证明任务)，改革长期以来形成的不切实际的做法，离不开对改革目标的合理定位;应当具有与我国社会主义初级阶段的国情相适应的，恰当处理实体公正与程序公正关系;突出反映“公正与效率”世纪主题，既实事求是又切实可行的正确的价值观。为了阐述，法律真实作为证明要求的合理性，需要对以下问题进行理论分析。实体正义与程序正义。实体正义(公正)包括两层含义，其一是指民事实体法规定的民事主体的实体权利义务是公正的;其二是指法院在处理案件时，通过民事诉讼程序达到公正裁判的结果。与诉讼法相对的实体正义，即裁判结果的公正。要达到结果公正，就要求，第一、必须真实地再现争执的事实;第二、正确地适用法律。而程序公正的精神实质是不以某种外在的客观标准来衡量判决结果正当与否，而是通过充实和重视程序过程本身以保证判决结果能够获得当事人的接受和公众的认可。比较而言，程序正义比实体正义来得容易。一般而论程序正义是保证实体正义的前提和基础，但公正的程序并不必然产生绝对公正的结果，譬如，案件情况过于复杂，人类重现既往事实的技术水平不是相当的高，当事人举证能力有限等，都是造成结果不公的非程序因素，从哲学上看，人的认识是不断反复的过程，人的认识总要受诸多条件的制约和限制，并且人的认识又是无限发展的过程，这就决定了人对客观事物及其规律的正确认识——真理具有绝对性，又具有相对性。因此，要求司法者对每一案件的审理结果都达到绝对的实体上的正义是不现实的，也是不可能的，绝对的实体正义的设想必将陷入形而上学唯物主义反映论的泥漳。司法者能够而且应该追求的目标，应当是程序正义，而非实体正义。

2、如何正确运用和看待工程造价鉴定

一、概念辨析 工程造价鉴定结论是指在民事审判中，为确定当事人诉争的涉案工程造价，造价鉴定人员接受当事人或人民法院的委托，运用自己的专门知识和技能，对该涉案工程进行检验、鉴定后作出的科学的结论意见。它是解决工程纠纷案件的综合性、关键性证据。 工程造价鉴定结论具有一定程度的主观性，具有不确定性。民事诉讼中大多数证据对案件事实的证明都比较确定，如借条，以明确的时间和数额来证明借款的事实。而工程造价鉴定结论则不然，依据同样的单据、同一法律法规，得出的鉴定结论却未必完全相同。这是因为鉴定人不同，对定额的理解不同，把握尺度不一造成的。但这并不代表一个鉴定人的结论是正确的，而其他人鉴定人的结论就是错误的；相反，几个不同的鉴定结论可能都是合理的、正确的。正因为如此，在工程造价审计领域，约定俗成的标准是“正三负五”，即假定一个工程的公允价值是100，在审计过程中，95∽103的鉴定结论都是规章允许的，在合理的误差范围内。因此，在使用鉴定结论时一定要注意到这一点[1][1]。 二、建设工程造价司法鉴定的原则建设工程施工合同纠纷中的结算是当事人的主要争议之一，也是社会矛盾的集中点。因此在工程造价司法鉴定中，正确把握鉴定原则，最终得出科学公正的鉴定结论，对平息当事人之间的矛盾，最终解决纠纷，构筑和谐社会，将起到十分重要的作用。司法部于2005年9月30日公布施行的《司法鉴定机构登记管理办法》第七条规定，“司法鉴定机构开展司法鉴定活动应当遵循合法、中立、规范、及时的原则。”最高人民法院法发[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第三条规定：“司法鉴定应当遵循下列原则：（一）合法、独立、公开；（二）客观、科学、准确；（三）文明、公正、高效。”由于建设工程纠纷的复杂性、特殊性，因而工程造价的司法鉴定，必须既有一般性的原则，又有适应特殊要求的原则，而在鉴定实践中，这些原则本身又是不明确的[2][2]。笔者认为，工程造价的司法鉴定应遵循如下原则。首先，对于鉴定机构的选择，应遵循约定优先的原则。建筑工程的鉴定是受当事人或司法机关委托，运用建筑学理论和技术，对与建筑工程相关的问题进行鉴定并提供鉴定结论的活动。鉴定内容主要包括：建筑工程造价鉴定、工程质量鉴定、工程质量事故鉴定等。我国《民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》也对鉴定的申请、鉴定机构的确定、已有鉴定结论的重新鉴定以及鉴定书的内容要求等作了进一步的规定[3][3]。工程造价属专业性问题，人民法院在审理此类案件时，对这类专业问题一般都会通过指定法定部门进行鉴定来解决。法定部门主要有两种：一种是法律规定的鉴定部门；另一种是尚无国家法律规定、由法院根据案件的具体情况，指定的具有相应资质的部门。要注意的是：在鉴定部门的选择上，法律规定的法定部门优先于其它鉴定部门。当事人如在合同中约定鉴定单位的应从其约定。一旦出现纠纷形成诉讼需要进行鉴定时，如果已对专业鉴定单位作出明确约定，或者双方事后达成协议的，只要被约定的单位具有相应的资质，根据遵从约定优先原则，应当由约定的鉴定单位进行鉴定[4][4]。在国家工商局和建设部联合推荐使用的《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第15条第2款明确要求合同双方当事人对质量争议的鉴定部门作出约定，其目的是为了双方事先对可能需要鉴定的事由及其鉴定单位作出约定，并使双方都能信服由其选定的鉴定单位出具的评判意见，以利于发生争议后的妥善处理。在实践中，对工程造价的鉴定往往选择工程结算的审核单位作为鉴定机构，这也是当事人为了节省时间，节约诉讼成本的缘故[5][5]。 其次，鉴定工作的依据应遵循约定优先的原则。当前，国家的相关法规没有进一步规定工程造价鉴定应遵循的原则，但笔者认为，约定优先的原则应该是鉴定中最重要的原则。遵从约定的前提是约定必须合法；而且，鉴定工作也需要努力保持中立性、独立性，只有这样才能有效地对证据进行取舍，从而使鉴定结论公正。所以，约定优先原则贯穿于鉴定工作的始终，是鉴定工作的首要原则，而且也有着法律上的依据。在民事行为中，合同是双方当事人的真实意思的体现，法院应该尊重当事人的意思自治[6][6]。即使是鉴定机关的工作，也不能脱离合同的内容而作出相反的结论。如果双方当事人签订的工程合同中对合同价款的计算方式作出了明确的约定，在工程造价纠纷案件中，经常会出现这样的情况，在费率招标中经常出现当事人约定的合同价款计算依据是当地的建筑工程综合概预算定额。这时候，鉴定工作根据《合同法》自愿与诚实信用原则，只要当事人的约定不违反国家和国务院行政法规的强制性规定，也就是说只要与法无悖，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，鉴定人员均无权自行选择或否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容[7][7]。合同履行过程中如果出现了争议，那解决争议时就应该优先遵从合同的约定。《合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。遵从约定优先的原则，尽量减少违约行为的发生，是我国建筑业市场经济的需求，从而能进一步维护市场交易安全，保障权利人的合法权利。为了尽快解决当前的建筑业市场存在的工程合同履行中出现的纠纷，最高人民法院基于民事审判工作的实际情况，制订了《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》[8][8]，其中需要特别指出的是，其中第十条“ 工程造价鉴定结论确定的工程款计价方法和计价标准与建设工程施工合同约定的工程款计价方法和计价标准不一致的，应以合同约定为准”。第十三条 “建设工程施工合同约定的工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致时，应以合同约定为准”。针对建设工程结算上容易出现争议的问题作出的明确规定，也更加突出了约定优先的原则，实际上也是将《合同法》所倡导的基本精神在建设工程纠纷案件审判实践中的实际应用的总结[9][9]。三、建设工程造价司法鉴定的启动法院在审理建设工程施工合同纠纷时，法官应当正确分配当事人的举证责任，理清举证责任与司法鉴定启动之间的关系。分清哪种情况下工程价款纠纷能通过当事人举证、证明来确定；哪种情况下工程价款纠纷必须通过司法鉴定才能确定[10][10]。从提起司法鉴定工程造价的主体来看，主要有以下三种： 一是人民法院依职权委托鉴定。一般而言，工程价款争议主要是平等主体的建设单位和施工单位之间实体权利义务之争，但在特殊情况下，如果该争议涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，此时，人民法院则不应囿于当事人是否提出鉴定申请，应该依职权启动鉴定程序。 二是施工单位提出鉴定申请。施工单位如果主张建设单位拖欠工程款，起诉要求建设单位支付，就需要向人民法院提供证据，证明建设单位欠款的事实。此时，如果施工单位没有申请工程造价鉴定，或者因其自身行为导致鉴定程序无法进行，致使人民法院对双方争议的工程价款无法通过鉴定结论予以认定的，人民法院应当根据举证责任的分配原则，让施工单位承担因此所产生的不利后果。 三是建设单位提出鉴定申请。多数情况下，工程造价的举证责任在于施工单位，施工单位基于举证责任的要求会提出鉴定申请。但有些情况下，施工单位未提出鉴定申请，而建设单位为了确定工程价款、明确双方权利义务关系而提出鉴定申请，人民法院也应该准许。实务操作中，施工单位在诉讼中会提交自行委托有关部门作出的造价鉴定，但建设单位对该鉴定结论不认可，认为与事实不符合，建设单位可以对该鉴定的鉴定人资格、鉴定依据、鉴定程序的真实性、合法性、科学性、公正性进行质疑，如果能够证明鉴定结论具有不可采性，并申请重新鉴定的，人民法院应予准许[11][11]。另外，本文第二部分已经提到，约定优先原则是建设工程司法鉴定中必须遵从的重要原则，审理中法官首先要明确一点，从法律的角度来看建设工程价款纠纷是一个合同纠纷，工程价款的确定离不开双方在合同中的约定。要注重当事人举证责任的分配，充分运用证据的证明作用依法确定工程价款。司法鉴定的启动也是有条件的，只有在合同对工程计价标准没有约定或约定不明，或工程量不能通过当事人举证确定，当事人又无法协商一致时，才能对涉及专业性、技术性的案件事实进行司法鉴定。而非当事人认为案件事实有争议，申请鉴定就应当启动司法鉴定[12][12]。法院在审理建设工程价款纠纷案件时要充分重视合同在确定工程价款问题上的重要性。建设工程价款纠纷与其他财产案件相比虽具有专业性、技术性，但其还是建设工程合同中施工单位与建设单位履行权利义务过程中产生的纠纷。而合同又是体现当事人意愿、约束当事人行为的“法律”[13][13]。因此合同理应成为法院处理建设工程价款纠纷的首选依据。当事人应当依据合同中约定的工程价款或计价标准、计价方式确定工程价款，由于商业活动的营利性，工程本身的价值并不必然与工程价款等同。在商事活动中商事主体根据“意思自治”的原则，在平等协商的基础上达成的合意，依法应受法律保护[14][14]。因此，合同不仅是双方意思的体现，而且合同中关于工程价款或计价标准、计价方式的约定也是当事人真实意思的表示，也同样应得到尊重并受到法律的保护，严禁不经合同各方的同意随意改变合同各方对工程价款或计价标准、计价方式的约定。因为如果以工程本身的实际价值确定工程价款，就违背了商务活动的基本性质，别有用心的承包者就会在签订建设工程承包合同时故意压低价格，待工程完成后撕毁合同，主张以工程本身价值来确定工程价款，使合同的签订成为形式，导致合同中关于价款结算的条款变得毫无价值，从而造成市场经济秩序的混乱，严重影响交易的安全、稳定。所以，即使建设工程合同因某些主客观要件的原因而无效，但只要“建设经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条确立的就是这个原则[15][15]。如我院受理的原告山东××劳务公司诉被告济南××建筑公司直属项目有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案中，原告山东××劳务公司与被告济南××建筑公司直属项目有限责任公司签订了建筑安装工程施工分包合同，约定由原告承接××行政服务中心的水、电等安装工程。合同对工程结算方式作出明确约定，原告履行完合同后，双方进行了交接及结算，并出具了《安装工程结算书》，双方均盖章确认，但随即原告以被告并未按合同及补充协议约定方式结算且拖欠工程款为由，诉至法院要求被告依约支付工程款项。而被告也提起反诉，诉称原告并未按期完工，拖延工期达247天，且质量未达到合同约定的标准，特要求本诉原告支付工期违约金及质量违约金共计244万元。诉讼过程中，本诉被告济南××建筑公司提出鉴定申请，认为双方盖章认可的《安装工程结算书》中个别项目的工程量及综合单价错误，造成《安装工程结算书》中工程造价超过实际安装工程造价，申请对该《安装工程结算书》中超算、多算项目价款进行鉴定。针对这种情况，我院认为双方已经依约进行了结算，出具了《安装工程结算书》并共同盖章确认，说明双方对结算书中列明的各项目工程量及综合单价无异议，事后再主张个别项目的工程量及综合单价错误，申请进行鉴定是没有法律依据的，因此我院对该鉴定申请不予准许。四、司法鉴定结论的采信科学、公正、严肃的司法鉴定结论对于法官裁判行为具有重要意义。司法鉴定结论的公信度是衡量司法鉴定工作的本质要求，不但要严格依照法律规定实施，其内在的合法性、合理性价值标准也需在实际操作中深刻掌握和运用，从而达到规范司法行为，促进司法公正的目的。但是，由于目前我国关于司法鉴定制度方面的法律规定尚不健全，分散在各个诉讼法中，不成体系，司法实践中存在着许多问题，导致对鉴定结论的采信带来一定的困难。法院对鉴定结论的采信不能违背《中华人民共和国民事诉讼法》及相关规定。依据《民事诉讼法》第64条的规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条的规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”法院对委托鉴定材料的审核应该进行综合审查、判断、推理，对建设工程合同中涉及的法律事实进行综合的考量，不迷信鉴定结论，切忌以鉴代审。在具体的鉴定工作中，如委托鉴定的法院已对合法性确认的，鉴定人应在法院确定的合法性前提下进行鉴定；如法院尚未确认合法性时或有待庭审后确认的，鉴定人应在合法性尚未确定的前提下出具不同的结论供法院酌情采信[16][16]。在认定鉴定结论时，法院应组织双方当事人及鉴定人员对鉴定结论进行听证质证，由鉴定人员向法官和当事人解释其鉴定所依据的事实和理由，法官对鉴定人员进行质询，当事人可以向鉴定人员进行询问。出庭质证是鉴定人的基本义务，也是力求使委托方采信鉴定结论的过程。在庭审过程中，针对当事人对鉴定报告的异议，鉴定人员当庭出示形成鉴定结论的事实依据和法律、法规、规范依据，支持鉴定结论的成立。在经法庭质证后，鉴定结论不被采信的，鉴定人应当尊重和服从委托方对鉴定结论的采信权。各方鉴定人员应该针对自己的鉴定内容所涉事实和理由进行举证，相互质证，并接受法官的审查。这个过程最好单独进行，也可放在庭审调查中进行，最终由法官或合议庭决定是否对鉴定结论予以采信。在这一过程中，法官应充分发挥审判职能作用，对鉴定的内容及结论进行合理、主动、尽可能深入的审查。因为目前的情况下，鉴定机构及鉴定人员对鉴定的随意性较大，往往不同的鉴定机构会对同一事实作出完全不同的结论。很多鉴定结论中存在明显的逻辑错误和主观臆断，经常出现鉴定机构在没有证据情况下或者仅凭主观推测认定鉴定所需的事实而作出不公正鉴定的情况，法官应该充分发挥对鉴定结论审查的主观能动性，不能认为鉴定属于技术性问题，只能由专业技术人员和专业鉴定机构说了算，法院无权审查和介入，而无条件地成了定案的依据，避免鉴定权向审判权的扩张而弱化审判职能。因为从根本上说，鉴定结论是在一定事实和证据的基础上才能得出来的，对于这些事实和证据的查明，由法院依照严格的审判程序来审查会远比鉴定机构去查明更具严肃、规范与客观性，而且查明案件所需要的证据和事实是审判工作的职责所在[17][17]。 五、结语实践中工程造价的司法鉴定是建设工程法律实务中的重要环节。由于建设工程造价司法鉴定涉及专业的技术层面与法律的交叉，在根本上能够减少矛盾的集中，是要正确引导当事人订立、完善建设工程施工合同的条款。即使在纠纷发生后，为了避免或者减少工程造价鉴定中的原则性错误，提出专业的工程造价鉴定原则、准确把握确定司法鉴定的启动与进行将显得十分重要。

3、在司法实践中要确认某一证据是否可信可用时需要审查的内容

刑事证据的审查判断 （一） 审查判断证据的内容 1、审查判断证据的客观性 2、审查判断证据的关联性 3、审查判断证据的合法性 4、审查判断证据的整体性 证据的整体性，是指用以证明案件真实情况的证据，必须是由一系列单个证据组合而成的统一整体。 就全案证据而言，证据的整体性是由案件事实的整体性所决定的。案件事实是由一系列要素如时间、地点、人物、手段、后果、目的、动机等构成的，因此，全案证据也必须由证明案件全部构成要素的证据所构成。否则将无法证明案件的全部事实真相。 实践中，人民检察院以“证据不足”为由不予批捕或退回补充侦查的案件，大多是由于侦查人员没有认真鉴别证据的整体性而造成的。 5、审查判断证据的一致性 证据的一致性，是指案件中的证据必须能够相互印证，协调一致，共同证明案件事实真相。所谓一致，就是不存在无法解释的矛盾。 6、审查判断证据的惟一性 证据的惟一性，是指案件中的证据不但能够证明案件的事实真相，而且要排除其他任何可能性，使证据所得出的结论是惟一的。证明案件中某一具体构成要素的证据以及证明全案事实的证据都必须如此。 从理论上讲，惟一性是刑事证据的基本要求，从实践来看，有些侦查员常常是只注意现有证据能不能得出结论，而往往忽视了得出的结论是不是惟一的，是否能排除其他任何可能性。 （二） 审查判断证据的基本方法 1、自身分析法 自身分析法是通过分析单个证据的内容、形式，以及内容与形式的关系，判断单个证据可靠程度的一种最基本的方法。 （1）审查单个证据的内容是否协调一致，是否存在不可解释的矛盾。 （2）审查单个证据的内容与形式是否相符。 2、来源分析法 来源是否可靠，直接影响到证据的可靠性。 （1）审查证据是原始证据，还是传来证据。 要认定某一证据是原始证据还是传来证据，必须审查证据是何时、何地、何种情况下获取的，是案发后及时从现场或者其他地方获取，还是案发后很长一段时间从有关地方获取的；是亲自耳闻目睹案件事实经过的人提供的，还是转述他人陈述的人提供的，等等。 （2）对一切来历不明的物品、痕迹，道听途说的传闻，捕风捉影的议论、猜测，只能作为可供参考的侦查“线索”，而决不可作为证据使用。因来源不明，就无法鉴别其可靠程度。 3、形成条件分析法 （1）审查证据产生的客观环境 证据产生的客观环境，是指证据产生时的种种自然条件，如时间、地点、光线、风向、距离、气温、位置等等。产生于特定环境中的证据，不可能不受到环境的影响。客观环境既可以有利于证据如实反映案件事实及其保持，也可以导致证据发生变化。审查证据产生的客观环境，应注意以下问题： 第一，审查物证、书证是否因客观环境的作用而发生质或量的变化。如天降雨雪致使现场提取的痕迹发生了变化。 第二，审查证人、犯罪嫌疑人、被告人、被害人是否因环境特点感知失实或产生错觉，从而导致证言、供述、陈述的失实。如证人在特定的光线、距离条件下能否看到他所提供的事实。美国总统林肯在当律师期间，曾为其亡友之子――小阿姆斯特朗谋财害命罪辩护。通过阅卷，林肯发现，控告被告为谋财害命罪的关键，在于原告一方的一位叫福尔逊的证人的一段证词：“我在十月十八日晚间亲自目睹小阿姆斯特朗用枪击毙了被害人”。对此，按照惯例，林肯在法庭上向福尔逊提出了质问： 林肯：你发誓说认清了小阿姆斯特朗？ 福尔逊：是的。 林肯：你在草堆后，小阿姆斯特朗在大树下，两处相距二、三十尺，你能认清吗？ 福尔逊：看得很清楚，因为月光很亮。 林肯：你肯定不是从衣着方面认清的吗？ 福尔逊：不是的。我肯定认清了他的脸蛋，因为月光正照在他的脸上。 林肯：你能肯定时间是在晚上十一点钟吗？ 福尔逊：充分肯定。因为我回屋看了时钟，那时正是十一点一刻。 林肯问到这里，就面向旁听席的听众发表了一席令人信服的辩护辞：“我不能不告诉大家，这个证人是一个彻头彻尾的骗子。他一口咬定十月十八日晚上十一点在月光下认清了被告人的脸。请大家想一想，十月十八日那天是上弦，晚上十一点时，月亮早已下山了，哪里还有月亮？退一步说，也许他时间记得不十分精确，时间稍有提前，但那时月光应从西往东照，草堆在东，大树在西，如果被告的脸面向草堆，脸上是不可能有月光的。证人怎么可能从二、三十公尺外的草堆处看清被告人的脸呢？” 证人福尔逊被驳得体无完肤，小阿姆斯特朗被宣告无罪。 第三，审查勘验、检查人员、鉴定人员是否因环境的影响而得出了不正确的勘验、检查笔录或鉴定结论。 （2）审查提供证据的人的动机、目的。 着重审查两方面内容：一是审查提供证据的人与案件及案件当事人、被害人有无利害关系；二是审查提供证据的人自身品质是否良好。 （3）审查收集证据的人员的业务能力、工作态度及与案件的关系。 （4） 审查收集、保全证据的方法是否科学，是否合法。 4、比对法 比对法是指将某一证据与案件事实和其他证据以及科学常识等相对比，从而判断证据是否确实的方法。其内容包括： （1）审查证据与案件事实是否一致 与案件事实相矛盾的证据，必定是虚假的。 （2）审查证据与证据之间是否协调一致，是否存在不可解释的矛盾。 证明案件中同一事实的不同证据之间以及全案证据之间必须是协调一致，彼此相互印证的。如果不相一致，且得不到合理解释，则说明有些证据是不可靠的。这里应注意把握的是：两证矛盾，必有一假（也有可能都假）；与众证矛盾，多属假证。 应注意，由于不同的主客观条件而造成的证明案件同一事实的不同证据之间存在的正常差异，不能作为否认证据真实的根据。 （3）审查证据与其他有关事实是否一致 如科学常识、风土人情、历史事实、规章制度、自然条件、生活方式、方言地语等都可能成为与证据发生联系的有关事实。 5、系统分析法 系统分析法，是指运用系统原理，对全案证据进行分析，以确定证据是否充分的方法。可以从以下几方面进行： （1）从犯罪进行的阶段看，每个案件都必须具有证明犯罪全过程的证据。 犯罪全过程可划分为犯罪预备、犯罪实施和犯罪结束三个阶段，其中每一阶段又由一系列要素所构成。只有在全案证据能够证明其中所有要素的情况下，才能确定证据是充分的。 （2）从犯罪构成要件看，每起犯罪都必须有法定的犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面四个要件构成。其中每一要件又包括了不同的要素。全案证据必须能证明全部构成要素，才能达到证据充分的要求。采纳哦

4、论证据在诉讼中的重要意义

论证据在诉讼中的重要意义如下：

证据：是证明（案件）事实的材料，证据问题是诉讼的核心问题，全部诉讼活动实际上都是围绕证据的搜集和运用进行。证据是法官在司法裁判中认定过去发生事实存在的重要依据，在任何一起案件的审判过程中，都需要通过证据和证据形成的证据链再现还原事件的本来面目。

法官判案是以事实为依据、以法律为准绳，所谓“事实”，是指合法证据能够证明了的事实，这就存在着有理但没有证据或证据形式和取得方式不合法情况，这就是导致有理输掉官司的根源。

可见，打官司就是打证据，证据在诉讼中起着举足轻重的作用，当事人明白相关的证据规则对司法实践也具有重要的意义。

(4)浅谈司法造价鉴定中证据应用扩展资料：

证据的收集

在中国的刑事诉讼中，指司法机关发现和取得证据的活动。它是司法机关运用证据、认定案件事实的第一步。

公安机关、人民检察院和人民法院有责任收集证据，查明案情；在中国的民事诉讼中，当事人对自己提出的主张，有举证责任。在行政诉讼中，被告对作出的具体行政行为负有举证责任，并不得自行向原告和证人收集证据。人民法院也应当根据职权，主动收集证据，以查明案情，解决争议。

司法机关在诉讼中有权向有关的单位和个人收集、调取证据，任何单位和个人不得拒绝。对于涉及国家机密或者个人隐私的证据，应当保密。在刑事诉讼中，凡是伪造证据、隐匿证据或毁灭证据的，必须受法律追究。

收集证据应当依靠群众，遵守合法和客观全面的原则。《刑事诉讼法》规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查”。

收集证据的方法，在刑事诉讼中主要是现场勘验，尸体检验，活体检验，询问证人，讯问被告人，检查，扣押和鉴定等；在民事诉讼中主要是询问当事人和证人，调取书证、物证、视听资料，进行勘验和鉴定等。

在西方，英美法系国家无论是在民事诉讼或刑事诉讼中，都认为收集证据、提出证据是当事人的责任。在刑事诉讼中，警察官员和检察官是作为控诉一方的当事人而负有收集证据责任的（见米兰达规则）。

大陆法系国家在民事诉讼中强调当事人应当收集 、提供证据；但法院也可依职权收集证据。在刑事诉讼中则强调警察官员、检察官、法官依职权主动搜集证据，而不以当事人的申请和提供证据为条件。

保全

这是指对证据采取措施加以收取和固定。证据由于时过境迁或其他原因，有可能失灭、失真或难以取得，如证人将要出国或因病可能死亡，现场脚印会模糊甚至消失，物证可能会腐烂、变质或变形等。因此，为了有效地利用证据认定案情，司法机关和有关机关必须采取措施对证据加以保全。

在中国，刑事诉讼中的证据保全，包括对被告人的讯问和对证人、被害人的询问采用笔录；对勘验现场，检查人身，检查、扣押物证、书证，采用笔录、照相、绘图、复制模型、录像、查封和收存等。

民事诉讼和行政诉讼中的证据保全，可由诉讼参加人提出申请，也可由人民法院根据需要主动采取。

民事诉讼当事人在起诉前申请证据保全，应由公证机关进行。当事人在起诉后，应当申请公证机关将所保全的证据，提交受诉人民法院。

当事人在起诉后申请证据保全，由人民法院经过审查后作出是否准许的裁定。按照保全程序而确定的证据，以后法院在审判案件时是否采用，要以被保全的证据对案件是否有意义来决定。

5、浅谈工程造价司法鉴定中应注意的几个问题

由于工程造价鉴定是一项技术性、政策性、经济性及法律性很强的工作，涉及的内容广泛又复杂，因此在工程造价司法鉴定过程中应该注意以下几个方面的问题。2.1 区别工程造价司法鉴定与工程造价审计 工程造价审计就是工程造价审核(审价)，是工程造价咨询单位咨询业务的一部分。是受业主委托对其工程项目的概算、预算及结算等，依据现行国家政策法规、计价依据及相关工程技术资料对送审造价的工程量、单价及取费等进行逐项审核的一种活动。而工程造价司法鉴定是由法院委托鉴定机构进行鉴定，其所作出的鉴定报告，经法院审查和采纳后将以司法鉴定的证据作为定案的依据，判决生效后，即产生强制性。司法鉴定的结果可能不符合原被告的意愿，这一点是不同于工程审计的，鉴定报告不需要原、被告的签字，但在开庭时鉴定人须解答当事人的质询和书面向法院答复当事人的异议。2.2 把握技术路线和工作程序 由于工程造价司法鉴定既是工程造价咨询业务技术性工作，同时也是司法审判证据链的组成部分，因此，工程造价司法鉴定必然有其二者结合的特点，表现出工程造价司法鉴定所具有技术路线和工作程序。其基本程序可分为两个阶段。第一阶段主要任务是收集工程造价鉴定计算的事实依据，具体环节有委托受理、查阅案卷、收集证据（包括现场勘探）、鉴定质询、出具鉴定初稿等几个方面。第二阶段主要目的是通过当事人对鉴定听证勘误报告和鉴定报告提出的异议，解决工程造价鉴定依据的事实问题和适用规范问题，具体环节有听证质疑、修修鉴定初稿、形成鉴定结论、庭审质证等几个方面。两个阶段均以当事人会议为基本形式，贯穿鉴定举证、听证、质证、认证的行为过程，鉴定人在充分听取当事人对鉴定的主张、申辩以及对鉴定报告异议的基础上，根据委托鉴定内容，做出工程造价鉴定结论。2.3 确保提供资料完整真实 工程造价司法鉴定最重要的、工作量最大环节就是资料的搜集，其完整性、真实性直接影响到司法鉴定的准确性、公正性，因此，证据必须搜集完善，大体上包括以下几个方面：①当事人的起诉和答辩状、法庭庭审调查笔录；②当事人双方认定的各相关专业工程设计图纸、设计变更、现场签证、技术联系单、图纸会审记录；③当事人双方签订的施工合同、各种补充协议；④当事人双方认定的主要材料、设备采购发票、加工订货合同及甲供材料的清单；⑤工程预（结）算书；⑥招投标项目要提供中标通知书，及有关的招投标文件；⑦鉴定调查会议笔录（询问笔录）、现场勘察记录；⑧经建设单位批准的施工组织设计、年度形象进度记录；⑨当事人双方认定的其它与工程造价鉴定有关的资料。从以上可以看出，鉴定的资料证据必须经双方当事人确认。资料不齐全的，原被告双方必须在规定的时间内补齐鉴定所需资料；在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利。对证据的真实性问题，当事人在提供证据时，必须提供复印件，同时出具原件，对自己提供证据的真实性负法律责任，并要求当事人出具有效证明文件及承诺书。鉴定方不负责证据真伪的鉴别。2.4 客观公正解决举证矛盾争议 对当事人双方的举证相互矛盾而又无法提供准确的资料时，理论上应当由人民法院来判定。但在实际鉴定工作中，由于工程造价的专业性，基本上还是以鉴定人的判定为主。鉴定人的判定原则应是：①工程设计图有矛盾以现场勘测或设计规范为准；②计取费用等级有争议，可根据施工合同、施工单位取费证或建筑物类别等为标准；③建筑材料价格有争议时，应以同期的市场价格信息为准；④施工措施有争议时，以正常的施工组织设计为准。2.5 认真做好勘查记录和询问笔录 由于建筑工程的建造周期较长，很多单位的档案管理较差，很难提供完整的竣工图及结算资料，因此做好勘查记录和询问笔录对整个司法鉴定具有十分重要作用。其内容应包括以下几个方面：①注明时间、地点、勘验人或询问人、临场人或被询问人、记录人；②记清问答情况、当事人承认确认或争议情况及关键语句，记准勘测数据。如需绘制勘测图时应做到清晰准确；③结束时当事人查阅笔录后签字（不识字的按规定宣读按手印）；④记录必须存档备查。2.6 严格运用司法审判权 在工程造价司法实践中，大量存在发生以审代裁的问题。如造价鉴定单位确定鉴定范围、确定鉴定依据、确定鉴定材料、确定有争议的合同条款的理解方法，而非由法院确定。这样一来，当事人的合法权益就不能得到有效保障。因此，明确工程造价司法鉴定中涉及司法审判权，可以让造价鉴定单位、审判人员认识到，涉及的司法审判权，应由法院行使，从而防止发生以审代裁问题。那么，在工程造价司法鉴定过程中，哪些环节必须运用司法审判权呢？概括来讲，有以下几个方面，即工程造价司法鉴定范围的确定权属于司法审判权；工程造价司法鉴定依据的确定权属于司法审判权；对合同约定理解存在争议的确定权属于司法审判权；造价鉴定资料的确定权属于司法审判权。

6、如何做好工程造价司法鉴定

1、司法鉴定机构接受司法机关、仲裁机构的司法鉴定委托。2、在诉讼案件中，在当事人负有举证责任的情况下，司法鉴定机构也可以接受当事人的司法鉴定委托。当事人委托司法鉴定时一般通过律师事务所进行。

7、浅谈证人证言和鉴定结论能否作为司法会计鉴定的依据

在司法会计实践中，对于证人证言和鉴定结论能否作为司法会计鉴定的依据，认识不一。有的同志认为，司法会计鉴定人应充分占有各方面的资料，包括利用证人证言和鉴定结论，这样才能保证作出的鉴定结论是科学、客观和公正的。笔者认为这种观点是值得商榷的。 首先，从司法会计鉴定的对象和依据来看，司法会计鉴定的对象是案件中所涉及的财务会计资料和相关实物。一个案件涉及的财务会计资料很多，但并不是所有的财务会计资料都能成为司法会计鉴定的对象，也并不是都可以作为司法会计鉴定的依据。作为司法会计鉴定对象和依据的财务会计资料必须具备以下条件，第一，必须是有必要而且通过运用财务会计专门知识能够解决财务会计专门性问题的财务会计资料。第二，必须是在案件中所涉及的财务会计活动过程中形成的财务会计资料，这是保证司法会计鉴定结论科学客观的必备条件。经济组织的财务会计活动是十分频繁的，由此而形成的财务会计资料也很多，但是，对于具体案件来讲，只有记录案件所涉及到的财务会计活动的财务会计资料才能成为此案司法会计鉴定的对象。第三，必须是由司法机关经法定程序收集的财务会计资料，这是对司法会计鉴定对象的程序性保证。由上可知，证人证言和鉴定结论，既不属于财务会计资料的范围，也不具备成为司法会计鉴定对象的条件。因此，在司法会计鉴定中将其作为鉴定的依据是没有客观依据的。 其次，就证人证言和鉴定结论本身而言，它与司法会计鉴定结论都属于案件中的诉讼证据，都是用来证明案件中的相关事实的。我国诉讼法明文规定，证据必须经过查证属实才能作为定案的依据。在未经法庭查证属实之前，证人证言和鉴定结论本身也是待证事实，是不确定的。司法会计鉴定人员既无权对证人证言和鉴定结论进行查证，也无此必要。因此，利用不确定、待查证的证人证言和鉴定结论作为司法会计鉴定的依据，所作出的鉴定结论本身也是不科学不可靠的。 第三、利用证人证言和鉴定结论作为司法会计鉴定依据的理由站不住脚。实践中将证人证言和鉴定结论作为司法会计鉴定依据的理由是，如果不利用证人证言和鉴定结论就无法作出司法会计鉴定结论。在具体的案件中，如果不依据证人证言和鉴定结论就无法作出鉴定结论的话，这本身就说明，案件中的财务会计资料没有对案件中有关财务会计事实构成完整的记录，财务会计资料也不能完整地证明案件所涉及的财务会计事实，财务会计资料本身不具备鉴定的条件，不足以作鉴定。同时，就证人证言和鉴定结论而言，它们对案件中有关财务会计事实的证明，是从司法会计鉴定结论以外的角度进行的，其可靠性也是不确定的，其本身也需要其他证据，如司法会计鉴定结论来加以证明。从证据理论来讲，案件中的所有证据都应相互印证，而且互不矛盾。如果司法会计鉴定结论是依据证人证言和鉴定结论中对有关财务会计事实的确认作出的，这本身就不符合证据使用的规则。我国刑事诉讼法第162条第三款规定“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足，指控的犯罪事实不能成立的无罪判决。”这就说明，在司法实践中，鉴定人应遵守国家的有关法律和鉴定原则，对于不具备鉴定条件，检材不足以作出鉴定结论的鉴定案件，不能为了凑足证据，为了满足某方面的要求或为了给犯罪嫌疑人定罪而依据财务会计资料（包括实物）以外的其他证据或资料作出司法会计鉴定结论。 在司法实践中，将证人证言和鉴定结论作为司法会计鉴定的依据而出具鉴定结论的做法是十分有害的。对于案件中有关财务会计专门性问题，鉴定人不能从技术上进行突破时，采用证人证言和鉴定结论，作出满足办案人员需要的鉴定结论，这不仅违背了鉴定人员的职业道德和客观、科学的鉴定原则，造成鉴定结论的不科学不客观，影响了司法会计鉴定结论的可信度，而且也会造成一些冤假错案，给当事人造成损害，甚至会为此而负赔偿责任。

8、司法鉴定、检察院调查取证中证据收集和电子证据认定是怎样的？其用的是什么电子数据取证系统？

司法鉴定、检察院调查取证中电子证据收集由于其区别于传统证据的特殊性，其收集工作中需明确以下几点：一、电子证据收集主体。电子证据的收集主体在司法取证中指具有国家司法机关认可的专业技术人员，而非大部分人理解的办案人员。确定电子证据收集的主体是确保司法取证合法性的第一步。二、电子证据收集的司法取证权力。由于电子证据有别于传统证据，因此侦查部门对传统证据实行检查、复制和调取与案件有关的资料等司法取证权力，已经不完全适用于电子证据，电子证据收集有更严格的授权和许可规定，层层把关确保电子证据的合法性。三、电子证据的证明力。一般讲，与案件事实存在着直接的、内在联系的证据，其证明效力较强；反之则较弱。由于电子证据容易被伪造、篡改，且不留痕迹，再加上电子证据由于人为原因或环境和技术条件的影响容易出错，故习惯将电子证据归入间接证据。从目前的司法取证来看，电子取证也是处在辅助取证的地位，主要的作用是获取与案件相关的线索，起辅助证明作用。司法鉴定和检察院调查取证使用较广泛的电子数据取证系统是“效率源”的"司法机关专用电子证据提取平台"。其功能强大，很多单位、机关和检察院都认同“效率源”的"司法机关专用电子证据提取平台"。1、信息搜索和过滤技术解决方案面对杂乱的犯罪证据，侦查人员往往感到无从下手，全盘提取电子证据又费时费力，这种情况下，信息搜索和过滤技术就显得尤为重要，它可以帮助侦查人员快速找到关键的电子证据，筛选、挖掘出指定目标数据。2、缺陷计算机存储数据电子取证解决方案面对缺陷电子证据存储介质，侦查人员无须先修理存储介质再进行司法取证，可以直接在缺陷存储介质上进行司法取证。而且，“司法机关专用电子证据提取平台”不仅能针对逻辑层缺陷进行司法取证，更能对物理层、固件层缺陷硬盘进行司法取证。3、解密加密技术及口令获取解决方案在司法鉴定取证的电子证据提取过程中，常常会遇到数据被加密等情况，让侦破工作一度陷入困境。“司法机关专用电子证据提取平台”提供密码分析和密码破解技术，完美解决加密数据的司法取证难题。4、司法鉴定取证源盘保护及电子证据固化解决方案随着硬盘技术的发展，硬盘的容量越来越大，司法取证花费的时间变长，给电子证据的固化带来了新的挑战。“司法机关专用电子证据提取平台”搭载了专为TB级硬盘设计的拷贝技术，且拷贝速度达到全球第一。在电子证据的提取中也保证只读不写，最大程度的保护了源盘。

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