工程造价举证责任分配

1、工程量的举证责任如何确认

依据当事人提供的证据来确认实际发生的工程量。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：

当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：

在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。

(1)工程造价举证责任分配扩展资料：

在进行工程量计算时应注意下列基本原则。

1、计算口径与定额一致

计算工程量时，根据施工图纸所列出的工程子目的口径，必须与定额中相应工程子目的口径一致。如镶贴面层项目，定额中除包括镶贴面层工料外，还包括了结合层的工料，即贴结层不得另行计算。这就要求预算人员必须熟悉定额组成及其所包含的内容。

2、计算规则与定额一致

工程量计算时，必须遵循定额中所规定的工程量计算规则，否则是错误的。如墙体工程量计算中，外墙长度按外墙中心线计算，内墙长度按内墙净长线计算，又如楼梯面层和台阶面层工程量按水平投影面积计算。

3、计算单位与定额一致

工程量计算时，工程量计算单位必须与定额单位相一致。在定额中，工程量的计算单位规定为：以体积计算的为m^3，以面积计算的为m^2,以长度计算的为m，以质量计算的为t或Kg，以件（个或组）计算的为件（个或组）。

建筑工程预算定额中大多数用扩大定额（按计算单位的倍数）的方法计算，即“100m^3"、“10m^3"、“100m^2"、“100m"等，如门窗工程量定额以“100m^2"来计量。

4、工程量计算所使用原始数据必须和设计图纸相一致

工程量是按每一分项工程，根据设计图纸计算的。计算时所采用的数据，都必须以施工图纸所示的尺寸为标准进行计算的，不得任意加大或缩小各部位尺寸。

5、按图纸，结合建筑物的具体情况进行计算

一般应做到主体结构分层计算，内装修分层分房间计算，外装修分立面计算，或按施工方要求分段计算。不同的结构类型组成的建筑，按不同结构类型分别计算。

2、建设工程中，哪一方应当对工程造价提出鉴定，并承担举证责任

对工程造价有争议，争议的双方都可提出造价鉴定，一般是由觉得吃亏的一方提出鉴定，并承担举证责任。

3、如何正确运用和看待工程造价鉴定

一、概念辨析 工程造价鉴定结论是指在民事审判中，为确定当事人诉争的涉案工程造价，造价鉴定人员接受当事人或人民法院的委托，运用自己的专门知识和技能，对该涉案工程进行检验、鉴定后作出的科学的结论意见。它是解决工程纠纷案件的综合性、关键性证据。 工程造价鉴定结论具有一定程度的主观性，具有不确定性。民事诉讼中大多数证据对案件事实的证明都比较确定，如借条，以明确的时间和数额来证明借款的事实。而工程造价鉴定结论则不然，依据同样的单据、同一法律法规，得出的鉴定结论却未必完全相同。这是因为鉴定人不同，对定额的理解不同，把握尺度不一造成的。但这并不代表一个鉴定人的结论是正确的，而其他人鉴定人的结论就是错误的；相反，几个不同的鉴定结论可能都是合理的、正确的。正因为如此，在工程造价审计领域，约定俗成的标准是“正三负五”，即假定一个工程的公允价值是100，在审计过程中，95∽103的鉴定结论都是规章允许的，在合理的误差范围内。因此，在使用鉴定结论时一定要注意到这一点[1][1]。 二、建设工程造价司法鉴定的原则建设工程施工合同纠纷中的结算是当事人的主要争议之一，也是社会矛盾的集中点。因此在工程造价司法鉴定中，正确把握鉴定原则，最终得出科学公正的鉴定结论，对平息当事人之间的矛盾，最终解决纠纷，构筑和谐社会，将起到十分重要的作用。司法部于2005年9月30日公布施行的《司法鉴定机构登记管理办法》第七条规定，“司法鉴定机构开展司法鉴定活动应当遵循合法、中立、规范、及时的原则。”最高人民法院法发[2001]23号《人民法院司法鉴定工作暂行规定》中第三条规定：“司法鉴定应当遵循下列原则：（一）合法、独立、公开；（二）客观、科学、准确；（三）文明、公正、高效。”由于建设工程纠纷的复杂性、特殊性，因而工程造价的司法鉴定，必须既有一般性的原则，又有适应特殊要求的原则，而在鉴定实践中，这些原则本身又是不明确的[2][2]。笔者认为，工程造价的司法鉴定应遵循如下原则。首先，对于鉴定机构的选择，应遵循约定优先的原则。建筑工程的鉴定是受当事人或司法机关委托，运用建筑学理论和技术，对与建筑工程相关的问题进行鉴定并提供鉴定结论的活动。鉴定内容主要包括：建筑工程造价鉴定、工程质量鉴定、工程质量事故鉴定等。我国《民事诉讼法》第72条规定：“人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》也对鉴定的申请、鉴定机构的确定、已有鉴定结论的重新鉴定以及鉴定书的内容要求等作了进一步的规定[3][3]。工程造价属专业性问题，人民法院在审理此类案件时，对这类专业问题一般都会通过指定法定部门进行鉴定来解决。法定部门主要有两种：一种是法律规定的鉴定部门；另一种是尚无国家法律规定、由法院根据案件的具体情况，指定的具有相应资质的部门。要注意的是：在鉴定部门的选择上，法律规定的法定部门优先于其它鉴定部门。当事人如在合同中约定鉴定单位的应从其约定。一旦出现纠纷形成诉讼需要进行鉴定时，如果已对专业鉴定单位作出明确约定，或者双方事后达成协议的，只要被约定的单位具有相应的资质，根据遵从约定优先原则，应当由约定的鉴定单位进行鉴定[4][4]。在国家工商局和建设部联合推荐使用的《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第15条第2款明确要求合同双方当事人对质量争议的鉴定部门作出约定，其目的是为了双方事先对可能需要鉴定的事由及其鉴定单位作出约定，并使双方都能信服由其选定的鉴定单位出具的评判意见，以利于发生争议后的妥善处理。在实践中，对工程造价的鉴定往往选择工程结算的审核单位作为鉴定机构，这也是当事人为了节省时间，节约诉讼成本的缘故[5][5]。 其次，鉴定工作的依据应遵循约定优先的原则。当前，国家的相关法规没有进一步规定工程造价鉴定应遵循的原则，但笔者认为，约定优先的原则应该是鉴定中最重要的原则。遵从约定的前提是约定必须合法；而且，鉴定工作也需要努力保持中立性、独立性，只有这样才能有效地对证据进行取舍，从而使鉴定结论公正。所以，约定优先原则贯穿于鉴定工作的始终，是鉴定工作的首要原则，而且也有着法律上的依据。在民事行为中，合同是双方当事人的真实意思的体现，法院应该尊重当事人的意思自治[6][6]。即使是鉴定机关的工作，也不能脱离合同的内容而作出相反的结论。如果双方当事人签订的工程合同中对合同价款的计算方式作出了明确的约定，在工程造价纠纷案件中，经常会出现这样的情况，在费率招标中经常出现当事人约定的合同价款计算依据是当地的建筑工程综合概预算定额。这时候，鉴定工作根据《合同法》自愿与诚实信用原则，只要当事人的约定不违反国家和国务院行政法规的强制性规定，也就是说只要与法无悖，不管双方签订的合同或具体条款是否合理，鉴定人员均无权自行选择或否定当事人之间有效的合同或补充协议的约定内容[7][7]。合同履行过程中如果出现了争议，那解决争议时就应该优先遵从合同的约定。《合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。遵从约定优先的原则，尽量减少违约行为的发生，是我国建筑业市场经济的需求，从而能进一步维护市场交易安全，保障权利人的合法权利。为了尽快解决当前的建筑业市场存在的工程合同履行中出现的纠纷，最高人民法院基于民事审判工作的实际情况，制订了《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》[8][8]，其中需要特别指出的是，其中第十条“ 工程造价鉴定结论确定的工程款计价方法和计价标准与建设工程施工合同约定的工程款计价方法和计价标准不一致的，应以合同约定为准”。第十三条 “建设工程施工合同约定的工程款结算标准与建筑行业主管部门颁布的工程定额标准和造价计价办法不一致时，应以合同约定为准”。针对建设工程结算上容易出现争议的问题作出的明确规定，也更加突出了约定优先的原则，实际上也是将《合同法》所倡导的基本精神在建设工程纠纷案件审判实践中的实际应用的总结[9][9]。三、建设工程造价司法鉴定的启动法院在审理建设工程施工合同纠纷时，法官应当正确分配当事人的举证责任，理清举证责任与司法鉴定启动之间的关系。分清哪种情况下工程价款纠纷能通过当事人举证、证明来确定；哪种情况下工程价款纠纷必须通过司法鉴定才能确定[10][10]。从提起司法鉴定工程造价的主体来看，主要有以下三种： 一是人民法院依职权委托鉴定。一般而言，工程价款争议主要是平等主体的建设单位和施工单位之间实体权利义务之争，但在特殊情况下，如果该争议涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，此时，人民法院则不应囿于当事人是否提出鉴定申请，应该依职权启动鉴定程序。 二是施工单位提出鉴定申请。施工单位如果主张建设单位拖欠工程款，起诉要求建设单位支付，就需要向人民法院提供证据，证明建设单位欠款的事实。此时，如果施工单位没有申请工程造价鉴定，或者因其自身行为导致鉴定程序无法进行，致使人民法院对双方争议的工程价款无法通过鉴定结论予以认定的，人民法院应当根据举证责任的分配原则，让施工单位承担因此所产生的不利后果。 三是建设单位提出鉴定申请。多数情况下，工程造价的举证责任在于施工单位，施工单位基于举证责任的要求会提出鉴定申请。但有些情况下，施工单位未提出鉴定申请，而建设单位为了确定工程价款、明确双方权利义务关系而提出鉴定申请，人民法院也应该准许。实务操作中，施工单位在诉讼中会提交自行委托有关部门作出的造价鉴定，但建设单位对该鉴定结论不认可，认为与事实不符合，建设单位可以对该鉴定的鉴定人资格、鉴定依据、鉴定程序的真实性、合法性、科学性、公正性进行质疑，如果能够证明鉴定结论具有不可采性，并申请重新鉴定的，人民法院应予准许[11][11]。另外，本文第二部分已经提到，约定优先原则是建设工程司法鉴定中必须遵从的重要原则，审理中法官首先要明确一点，从法律的角度来看建设工程价款纠纷是一个合同纠纷，工程价款的确定离不开双方在合同中的约定。要注重当事人举证责任的分配，充分运用证据的证明作用依法确定工程价款。司法鉴定的启动也是有条件的，只有在合同对工程计价标准没有约定或约定不明，或工程量不能通过当事人举证确定，当事人又无法协商一致时，才能对涉及专业性、技术性的案件事实进行司法鉴定。而非当事人认为案件事实有争议，申请鉴定就应当启动司法鉴定[12][12]。法院在审理建设工程价款纠纷案件时要充分重视合同在确定工程价款问题上的重要性。建设工程价款纠纷与其他财产案件相比虽具有专业性、技术性，但其还是建设工程合同中施工单位与建设单位履行权利义务过程中产生的纠纷。而合同又是体现当事人意愿、约束当事人行为的“法律”[13][13]。因此合同理应成为法院处理建设工程价款纠纷的首选依据。当事人应当依据合同中约定的工程价款或计价标准、计价方式确定工程价款，由于商业活动的营利性，工程本身的价值并不必然与工程价款等同。在商事活动中商事主体根据“意思自治”的原则，在平等协商的基础上达成的合意，依法应受法律保护[14][14]。因此，合同不仅是双方意思的体现，而且合同中关于工程价款或计价标准、计价方式的约定也是当事人真实意思的表示，也同样应得到尊重并受到法律的保护，严禁不经合同各方的同意随意改变合同各方对工程价款或计价标准、计价方式的约定。因为如果以工程本身的实际价值确定工程价款，就违背了商务活动的基本性质，别有用心的承包者就会在签订建设工程承包合同时故意压低价格，待工程完成后撕毁合同，主张以工程本身价值来确定工程价款，使合同的签订成为形式，导致合同中关于价款结算的条款变得毫无价值，从而造成市场经济秩序的混乱，严重影响交易的安全、稳定。所以，即使建设工程合同因某些主客观要件的原因而无效，但只要“建设经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条确立的就是这个原则[15][15]。如我院受理的原告山东××劳务公司诉被告济南××建筑公司直属项目有限责任公司建设工程分包合同纠纷一案中，原告山东××劳务公司与被告济南××建筑公司直属项目有限责任公司签订了建筑安装工程施工分包合同，约定由原告承接××行政服务中心的水、电等安装工程。合同对工程结算方式作出明确约定，原告履行完合同后，双方进行了交接及结算，并出具了《安装工程结算书》，双方均盖章确认，但随即原告以被告并未按合同及补充协议约定方式结算且拖欠工程款为由，诉至法院要求被告依约支付工程款项。而被告也提起反诉，诉称原告并未按期完工，拖延工期达247天，且质量未达到合同约定的标准，特要求本诉原告支付工期违约金及质量违约金共计244万元。诉讼过程中，本诉被告济南××建筑公司提出鉴定申请，认为双方盖章认可的《安装工程结算书》中个别项目的工程量及综合单价错误，造成《安装工程结算书》中工程造价超过实际安装工程造价，申请对该《安装工程结算书》中超算、多算项目价款进行鉴定。针对这种情况，我院认为双方已经依约进行了结算，出具了《安装工程结算书》并共同盖章确认，说明双方对结算书中列明的各项目工程量及综合单价无异议，事后再主张个别项目的工程量及综合单价错误，申请进行鉴定是没有法律依据的，因此我院对该鉴定申请不予准许。四、司法鉴定结论的采信科学、公正、严肃的司法鉴定结论对于法官裁判行为具有重要意义。司法鉴定结论的公信度是衡量司法鉴定工作的本质要求，不但要严格依照法律规定实施，其内在的合法性、合理性价值标准也需在实际操作中深刻掌握和运用，从而达到规范司法行为，促进司法公正的目的。但是，由于目前我国关于司法鉴定制度方面的法律规定尚不健全，分散在各个诉讼法中，不成体系，司法实践中存在着许多问题，导致对鉴定结论的采信带来一定的困难。法院对鉴定结论的采信不能违背《中华人民共和国民事诉讼法》及相关规定。依据《民事诉讼法》第64条的规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条的规定：“审判人员应当依照法定程序全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”法院对委托鉴定材料的审核应该进行综合审查、判断、推理，对建设工程合同中涉及的法律事实进行综合的考量，不迷信鉴定结论，切忌以鉴代审。在具体的鉴定工作中，如委托鉴定的法院已对合法性确认的，鉴定人应在法院确定的合法性前提下进行鉴定；如法院尚未确认合法性时或有待庭审后确认的，鉴定人应在合法性尚未确定的前提下出具不同的结论供法院酌情采信[16][16]。在认定鉴定结论时，法院应组织双方当事人及鉴定人员对鉴定结论进行听证质证，由鉴定人员向法官和当事人解释其鉴定所依据的事实和理由，法官对鉴定人员进行质询，当事人可以向鉴定人员进行询问。出庭质证是鉴定人的基本义务，也是力求使委托方采信鉴定结论的过程。在庭审过程中，针对当事人对鉴定报告的异议，鉴定人员当庭出示形成鉴定结论的事实依据和法律、法规、规范依据，支持鉴定结论的成立。在经法庭质证后，鉴定结论不被采信的，鉴定人应当尊重和服从委托方对鉴定结论的采信权。各方鉴定人员应该针对自己的鉴定内容所涉事实和理由进行举证，相互质证，并接受法官的审查。这个过程最好单独进行，也可放在庭审调查中进行，最终由法官或合议庭决定是否对鉴定结论予以采信。在这一过程中，法官应充分发挥审判职能作用，对鉴定的内容及结论进行合理、主动、尽可能深入的审查。因为目前的情况下，鉴定机构及鉴定人员对鉴定的随意性较大，往往不同的鉴定机构会对同一事实作出完全不同的结论。很多鉴定结论中存在明显的逻辑错误和主观臆断，经常出现鉴定机构在没有证据情况下或者仅凭主观推测认定鉴定所需的事实而作出不公正鉴定的情况，法官应该充分发挥对鉴定结论审查的主观能动性，不能认为鉴定属于技术性问题，只能由专业技术人员和专业鉴定机构说了算，法院无权审查和介入，而无条件地成了定案的依据，避免鉴定权向审判权的扩张而弱化审判职能。因为从根本上说，鉴定结论是在一定事实和证据的基础上才能得出来的，对于这些事实和证据的查明，由法院依照严格的审判程序来审查会远比鉴定机构去查明更具严肃、规范与客观性，而且查明案件所需要的证据和事实是审判工作的职责所在[17][17]。 五、结语实践中工程造价的司法鉴定是建设工程法律实务中的重要环节。由于建设工程造价司法鉴定涉及专业的技术层面与法律的交叉，在根本上能够减少矛盾的集中，是要正确引导当事人订立、完善建设工程施工合同的条款。即使在纠纷发生后，为了避免或者减少工程造价鉴定中的原则性错误，提出专业的工程造价鉴定原则、准确把握确定司法鉴定的启动与进行将显得十分重要。

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