建筑施工者如何规避建筑工程挂靠施工中的法律风险及对策

建筑施工者如何规避建筑工程挂靠施工中的法律风险及对策

         ——从建筑施工企业的角度

 

工程质量，百年大计。

建设工程质量与每一个人、与千家万户息息相关。

近些年，上海的楼倒倒、河南某地立交桥被卡车压垮、东北某地厨师承接高速公路施工、2008年杭州地铁一号线施工塌陷事故、2010年上海静安区某教师公寓外墙施工重大火灾......这些涉及建设工程的重大事故以及超级黑色幽默，其实大都是层层转包、违法分包、挂靠施工导致的恶果。就像“莆田系”对医疗行业的严重危害一样，各种形式的“挂靠施工”，已经成为我国建筑行业各种乱像的重要根源。

什么是“挂靠施工”？

       建筑工程领域稍具经验的业内人士都知道，我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》及住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》明确禁止挂靠施工，即：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。因违反法律、法规强制性规定，在司法实践中，挂靠施工相关合同基本都被依法认定为无效，相关当事人的合同权利不能得到法律保护。

       根据本律师多年的执业经验，我国建设工程市场现实中仍大量存在挂靠施工情形，综合有关实际情况，估计在短时间内还难以完全消除挂靠施工现象。鉴此，本律师从建筑施工企业（承建人）、建设方（业主）、实际施工人（挂靠施工人）的角度，结合我们在处理建设工程施工合同纠纷案件过程中积累的经验，就“挂靠施工”中的常见法律问题进行简要分析并提出法律对策，为建筑工程的上述不同主体防范经营风险和法律风险提供参考。

      （一）、首先必须说明的是，“挂靠施工”行为属违法行为，我国相关法律、法规及部门规章明确禁止“挂靠施工”，建筑施工企业允许其他单位或个人挂靠施工的，如被发现、查实，将会受到依法责令改正、罚款、暂停项目执行、暂停资金拨付、没收违法所得、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等行政处罚。除了上述行政处罚法律风险，建筑施工企业在挂靠施工中还有如下民事责任法律风险：

      1、对建设工程的施工质量、安全施工承担连带责任。      首先，对建筑工程质量不符合法定及合同约定质量标准的，由此造成的损失，被挂靠企业须承担连带责任；其次，在建筑工程施工过程中造成施工人员或他人的人身及财产损失的，被挂靠企业须承担连带赔偿责任。特别需要指出的是，工程质量问题及人员伤亡等安全事故一旦发生，所需赔偿的损失往往数额巨大，将给被挂靠企业带来重大经济损失，所收取的管理费与之相比通常是微不足道的。

       2、对与建筑工程相关的对外债务承担法律责任。       被挂靠企业作为法律上的承包主体，是该建设工程相关债权债务法定的享有者及承担者，凡是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同（包括未签订采购合同但实际接收、使用）的材料货款、工程施工中挂靠人以本工程项目名义对外借贷形成的债务及其他债务都须由被挂靠企业承担给付责任，而当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时，却往往会由于挂靠人不具备实际承担能力而落空。      3、因劳动纠纷、工伤事故及由此引发的群体事件，将损害被挂靠企业的经济利益及企业形象。       建筑施工大都需要大量聘用建筑工人，而现实中，挂靠施工人通常都不与工人签订劳动合同，工人只知道自己在某个工地上班、班组工头是谁，但不知道真正聘用其工作的单位。一旦工人领不到工资或发生工伤等人身伤害事故，就只有找本工程项目登记备案的工程承包人（也就是被挂靠企业），依照相关法律法规，须由被挂靠企业承担相应的法律责任。另外，近些年各地都出现过得民工过激讨薪行为、群体事件，还会严重损害被挂靠企业的社会形象。      （二）、因挂靠施工而导致建筑施工企业损失的案例。

如前所述，在挂靠施工中出现的工程质量、对外债务、人员伤亡等问题往往给建筑施工企业（被挂靠企业）造成极大的困扰和重大经济损失，甚至会给被挂靠企业带来灭顶之灾。现结合本律师的执业经验，通过具体案例来说明挂靠施工管理失控所造成的巨大危害。

       1、某特级资质施工企业因挂靠施工管理失控导致企业陷入诉讼及债务漩涡。

案由：拖欠工程款纠纷

       某特级资质大型建筑施工企业广东分公司（系个人承包经营，属挂靠施工），收到外地法院发来的裁定书，其在本地承接施工的某大型工程项目的未结工程款被裁定冻结，经查，发现是该施工企业其他区域分公司挂靠施工项目中拖欠分包工程款，分包单位胜诉后，执行法院依法追加广东分公司为被执行人，该执行案件对广东分公司造成了极大的困扰和重大经济损失。广东分公司（承包人）认为，总公司系具备总承包特级资质的大型建筑施工企业，公司总部在某经济发达省会，有多处不动产，经济实力雄厚，该案件不应执行广东分公司。

      然而，当律师代其向执行法院查询案卷材料，并调查了解总公司财产时，发现总公司位于某省会市中心价值上数亿元的办公大楼早已被多家法院裁定查封，十多个银行账户均被法院裁定冻结，其他一些在建项目也存在工程款尚未到期支付即被法院裁定冻结支付情形，其中单个案件标的即高达数千万元。经进一步了解，得知该公司的债务主要是另外一个分公司管理失控造成的，主要是挂靠施工项目工程质量问题及逾期竣工问题导致巨额赔偿、拖欠材料款、分包工程拖欠工程款、工伤事故赔偿等一系列问题导致的。这些沉重的债务导致广东分公司受到损害，甚至总公司难以继续利用特级资质承接工程，难以继续正常经营。

      2、 某国有建筑施工企业因挂靠施工管理失控导致企业陷入债务漩涡。

      案由：国企改制并购非诉案件

       某投资人有意收购一家具备二级资质的国有建筑企业，委托律师对该企业开展尽职调查，经调查了解，我们发现该企业存在如下未结清的诉讼（执行）债务问题及挂靠项目工程款失控问题：

      （1）、挂靠施工人负责某项目施工期间，因资金周转困难，利用被挂靠企业同意刻制的项目专用章签订民间借贷合同、材料采购合同，后逾期偿还借款、逾期支付材料款而违约，被权利人诉至法院，法院依法判决该企业偿付。

      （2）、利用被挂靠企业同意刻制的项目专用印章出具支付工程款委托书，委托工程发包方将工程款付至其他单位，导致本项目大量工程款失控，在本项目债务未结清的情况下，应收工程款被挂靠人挪作其他用途。

      3、挂靠施工项目拖欠材料款导致建筑施工企业承担相应债务。

      案由：拖欠建筑材料货款纠纷案件

      某二级施工企业，同意一位包工头挂靠承揽建设工程项目，签订承包协议由其全部负责本项目。签订施工合同时，由公司盖章、挂靠人签字，该企业认为这样可以明确挂靠人是该项目负责人，可依照挂靠协议由其承担该工程相应全部责任。工程完工并全部结算完毕后，却有供应商向公司主张拖欠材料款。供应商（原告）证据显示，施工期间，挂靠人以公司名义签订采购合同（未经公司盖章）并签收送货单。诉讼中，法院认为挂靠人在施工合同中签字即表明施工企业认可其有权在本项目中代表本企业，其以公司名义签署的采购合同及供货单有效，判令公司承担付款义务。然而，由于公司与挂靠人（包工头）已经结算完毕，又查找不到挂靠人的财产，此时再向其主张赔偿损失，已很难实际追讨。

      4、过于信任挂靠人的经济实力和工作能力，最终导致施工企业承担相关法律责任，被行政处罚的案件。

      某一级施工企业，接受包工头挂靠承揽建设工程项目，公司未经证实盲目相信其经济实力和工作能力，认可其以“全垫资施工”方式承揽工程，开工几个月后，当发包方催施工进度、材料商追货款、工人追讨工资等问题爆发时，才发现挂靠人根本没有实际经济能力，施工安排靠自身经验、材料靠赊销、工人工资则靠施工班组小工头垫付及拖欠工人，在合同中明确承诺全垫资施工，却又编造理由向业主（建设方）讨要工程款、借钱给工人开饭，甚至对工人虚称业主拖欠工程款，欺骗工人围攻业主、到政府上访逼迫业主就范，索要所谓工资。相关问题逐步严重后，施工企业主动接管该工程时，挂靠人逃之夭夭，但遗留问题均需施工企业处理、解决，并承担相应责任。最后，业主通过诉讼追究被挂靠企业擅自停工的法律责任，政府建筑管理部门依法给予该企业行政处罚。

      5、挂靠施工人私刻被挂靠企业印章，所签署的建筑材料采购合同、分包合同，相应责任最终由施工企业承担。

      案由：建筑材料购销合同纠纷

       某一级施工企业，接受某个人挂靠承揽建设工程项目，签订的挂靠协议只有一份且由公司保管（不许挂靠人留存），不允许刻制使用项目专用章。诉讼中，施工企业否定建筑材料购销合同中所加盖的的采购方印章为合法印章，并向公安机关报案，经鉴定及调查，该印章确实是挂靠人伪造的印章，但由于实际施工过程中，该工程大量相关资料、文件均为该挂靠人签署并实际履行，法院认定该人员为施工单位的本项目负责人，伪造印章行为并不影响其作为项目负责人身份的认定，其在购销合同上签字及签收建筑材料的行为属表见代理，该合同对施工企业具有法律约束力，最终判令施工企业承担付款责任。

      （三）、建筑施工企业在挂靠施工中法律风险的防范。

       以上案例说明，挂靠施工行为不仅违反法律法规，而且很容易出现管理失控，给建筑施工企业造成的巨大危害。鉴此，建筑施工企业（被挂靠企业）防范法律风险的根本之策，就是不采取挂靠方式承包建设工程，杜绝挂靠施工行为。

        现实中，如果确认需要以承包经营（挂靠施工）的方式开展施工，可以通过如下办法防范相关法律风险：

       1、采取内部承包协议的方式。规范的内部承包是法律所允许的，将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。具体办法如下：      （1）将挂靠人聘为施工企业（被挂靠企业）员工。内部承包协议的签订双方应当是施工企业和企业项目经理，也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此，被施工企业（被挂靠企业）应当先与承包人（即挂靠人，应具有项目经理资质、不能是没有资质的包工头）签订劳动合同、购买社会保险。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质，最好与有资质的项目经理签订内部承包协议，实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任，这样被挂靠企业的权益更能得到保证。    （2）由施工企业（被挂靠企业）组织、派谴项目的具体管理人员。建筑工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同，其工资以施工企业名义进行支付，工资均从项目收入中支付及结算。    （3）加强工程款的管理。现实中，承包人（挂靠人）常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身，从而给项目的正常运作带来很大的障碍。因此，施工企业应与建设方（业主）明确约定全部工程款付至指定账户，项目资金应全部由施工企业监管，并进行具体管理。在建设项目资金的支出、审批管理上制订详细、明确的规则，确保项目资金完全用于项目支出，与承包人（挂靠人）正常结算，确保不被其私自挪用、侵吞。       2、可采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。       这种方式实际上是将承包合同（挂靠施工合同）分为如下两个合同：一是建筑材料委托采购合同，施工企业（被挂靠企业）将建设工程的材料全部委托给承包人（挂靠人）采购；二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的企业完成。两个合同标的合起来实际就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分，分别签订合同，比较隐蔽，若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。否则，仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。        3、注意控制承包施工合同履行过程中的风险。       （1）施工企业（被挂靠企业）不能做甩手掌柜，不能想着坐收管理费、承包费，具体事务均交给承包人（挂靠人）自己搞定。施工企业应成立项目管理部门，通过具体、详细的规则，严格控制工程质量，这既是对工程质量负责，也是对自己负责。建筑工程的生命就在于质量，一旦质量出现问题，施工企业（被挂靠企业）所遭受的损失将远超实际获得利益，甚至可能危及施工企业（被挂靠企业）的生存。      （2）严格资金管理、财务管理。施工企业应与建设方（业主）明确约定全部工程款付至指定账户，严格防范挂靠人直接拿到发包人支付的工程款后，挪用、占有甚至携款潜逃，从制度上保障承包人（挂靠人）将款项用于项目建设。      （3）完善劳务管理。施工企业（被挂靠企业）应积极督促承包人（挂靠人）及分包班组为各自招聘的建筑工人购买团体以外险等保险，减少工伤事故发生时的风险承担。完善承包人（挂靠人）与招聘建筑工人的劳动合同，一旦发生劳动争议，工人首先追索的是承包人（挂靠人）而不是施工企业（被挂靠企业）。      4、尽量避免披露挂靠关系。       首先，如上所述，挂靠施工行为属违法行为，被发现及认定后，将会被行政处罚，相关合同将被依法认定为无效合同。除非发包方事先明知或认可、或由其指定实际施工人，否则发包方一旦知道存在挂靠施工情形，为保护自身合法权益，很可能主张合同无效，并主张施工企业承担赔偿责任。

       其次，一旦有证据证实承包人（挂靠人）为挂靠施工，其在本项目中的实施一切行为所导致的后果及法律责任均由施工企业承担，施工企业的法律风险极易出现失控的状况。

      最重要的是，严格审查承包人（挂靠人）的工作能力、经济实力和信用历史。

       施工企业须知，即使是以内部承包名义开展的挂靠施工，本质上还是挂靠施工，而再严格的管理制度和管理办法，往往都是只管君子、难管小人，法律风险是客观存在的，不可能完全避免的。为此，真正靠谱的是人，而不是管理制度，施工企业应当严格审查承包人（挂靠人）的工作能力、经济实力和信用历史，选择比较靠谱的人，而不能只看能收多少管理费，对于缺乏能力、实力和信用的人，坚决不能接受挂靠，对于不太了解的人，应首先做好调查了解，再通过严格管理防范风险。

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