企业并购中的法律风险及其防范

北京市信利律师事务所高级合伙人谢思敏 一、企业并购活动主要类型、交易目的和交易手段      1、并购主要类型分为收购股权和收购资产或者是两者的结合。      a．收购股权——“概括承受”      b．收购资产——“选择承受”      2、并购交易主要是作为一种外部交易战略      相对于绿地投资而言，通过并购，可以实现在现有产业/投资领域内的“低成本扩张”，或者可以实现以低成本进入新的产业/投资领域，获取新的竞争资源（资本、人才、管理、市场等）。或者实现某些企业经营中的特定商业目的（获取经营资质、牌照等）。      3、对于某些当事人特别是并购中的卖家而言，实施并购的目的是卸下包袱、盘活资产、调整发展战略和企业资产结构，或者是实施有序的退出，实现投资收益或资产套现。      4、总之，通过并购活动到资源优化配置，调整企业结构、重新塑造市场竞争主体和市场竞争力，这是并购交易的基本目的。      5、并购的交易手段需要根据具体的交易目的、交易对象等，区别不同情况、不同场合具体灵活地选定，综合运用自己手中的资源（现金、资产、股权等），与交易对方手中的资源（资源、股权）进行“平等、互利、共赢”的交换。      a.股权购买式（控股、参股、买断）；      b.股权置换式（股票交换、股权置换）；      c.资产购买式（部分净资产、部分净资产加部分负债）；      d.资产置换式（交易各方以各自拥有的部分资产进行交换）；      e.承债需并式（承债条件下的净资产零值收购）；      f.破产资产购买式。     二、企业并购活动中的主要法律风险及对策      1、由于交易目的多样性和交易具体情况的千差万别，不同的当事人根据不同的交易目的和交易对象（企业股权或企业资产），可以选择不同的交易手段、制定不同的交易策略，并最终以合法、有效的形式完成全部并购交易。这是当事人对并购过程的基本要求。而作为律师等中介机构和专业人士，在接受当事人委托、参入并购活动并提供专业服务时，则应当根据当事人的交易目的（某种情况下甚至要帮助委托人明确其欲实现的交易目的）和交易对象的不同具体情况，制定合法可行的法律框架，选择切实可行的交易手段。揭示并规避并购活动中的各种法律风险，排除并购活动中的法律障碍，解决交易中遇到的各种法律问题，协助当事人完成包括政府审批、许可手续在内的各种法律程序，最终保证当事人达成并实现并购交易的目的。      2、当事人应当明了，并购活动面临的各种风险中最主要的风险是法律风险。并购要解决的各种问题中，首要的问题是法律问题。因为并购交易      首先要确保这是一个合法、有效的交易，而不是一个存在法律障碍或者权利瑕疵的交易。在设计交易方案时，法律风险的揭示和规避、法律问题的提出和解决始终是首要的课题和挑战。其次才是为解决估值、定价所须处理和解决的会计财务问题、资产评估等方面的技术问题。只有解决法律问题后或在法律问题有望解决的前提下，交易各方就并购的商业条件的谈判才有实质性意义。      3、应注意和解决的法律问题。      a.与交易目的相适应的法律框架问题。      b.交易主体资格问题。      c.交易程序问题（各种需办理的法律手续、审批程序及其先后顺序）。      d.尽职调查问题，即对各种法律风险的揭示和研究，对潜在风险的调查和评估。      e.交易安全、保障交易成功的措施。      4、并购尽职调查——揭示和规避法律风险的主要技术手段。     a.根据交易对象是企业股权还是企业资产的不同，并购尽职调查范围有宽有窄，但目的是不变的，即通过尽职调查揭示对并购交易有实质影响的各种潜在风险，特别是法律风险，以便交易各方发现、解决和规避。      b.尽职调查还有一些其固有的功能：为交易各方正确评估目标公司或目标资产及作出正确决策提供必要和充分的信息；为并购后的整合提供有用的信息。      c.尽职调查一般应委托律师、会计师、顾问等专业团队来进行，但企业内部管理人员的参与也是极为重要和必要的。      d.尽职调查的主要范围，包括对目标公司营运状况的调查；对目标公司规则制度、公司治理结构、有关契约及遵守法律方向的调查；对目标公司财务和会计问题的调查；对目标公司人力资源、劳动合同、社保等方面的调查等。如交易对象为企业资产，则重点要关注其有无权利瑕疵，过户手续能否顺利办理等技术性问题。      三、本人的几点体会      作为长期从事企业并购的法律业务的职业律师，本人有几点体会愿与大家分享。      1、早期进入，准确了解各方的交易意图，并帮助委托人明确其要实现的交易目的，建立“项目的交易目的和法律需求”结构图。      2、在此基础上，根据具体的交易目的，制定合法可行的法律框架，既要找出需克服的法律障碍，需解决的法律问题，又要提出克服这些障碍和解决这些问题的技术、操作方案和措施，即解决“桥”的问题。这一工作需要律师发挥创造性思维和发挥主观能动性，提出问题和解决问题本身也极富挑战性。检验律师水平的高低，这也是一把好尺子。      3、当交易各方进入商业条件谈判或初步确立交易计划时，适时展开审慎调查。对交易各方（包括委托方及其交易对手）的主题资格、交易标的的各种情况、潜在风险等进行调查核实。审慎调查的结果是使委托方“心中有数”，有时也会有助于商业条件的谈判。更主要的是在此基础上既可以使以外情况和交易完成后与交易对手的争议最小化，又可以找到掩护委托方在出现意外情况下能够完整地退出交易的途径。     4、律师要准确把握自己作为专家和中介机构的身份和在交易中的地位、作用，处理问题要有分寸。律师一般不要介入商业条件的谈判，但要学会分析各种商业条件，帮助委托人弄清这些商业条件的谈判会导致丧失交易各方对你作为中介机构和专家的信任，反而为商业谈判带来了额外的困难障碍。      5、在商业谈判最后结束，拟定交易合约之际，要运用法律知识和技术手段制订交易安全措施，防止“节外生枝”。好的律师设计的交易机制应该是一旦交易开始，即能无反复地一直进行下去，最终顺利实现交易目的。      谢思敏      1956年11月8日生于湖南长沙市，1977年文革后首次高考，进入北京大学法律系学习，1982年1月北大毕业，获法学学士学位，同年10月经教育部选派赴日本留学，1985年获日本神户大学法学硕士，1988年10月获日本神户大学私法专业法学博士（为中国大陆留学生获此学位之第一人），同月学成归国。1988年至1991年曾在对外经济贸易大学国际经济法系任教，1991年任北京国际信托投资公司证券部副经理。1993年开始执业律师生涯。1995年参与创建北京市信利律师事务所，现为高级合伙人兼上海分所主任（2001年被聘为上海市闸北区人民政府法律顾问团副团长），2003年被聘为在上海证券交易所上市的“天地源股份有限公司”的独立董事，2007年被选举为山东优加利信息科技有限公司董事。      谢思敏先生是我国最早赴日本留学并取得法学博士学位后回国服务的留学人员之一，是留学回国创业人员的优秀代表。谢先生1988年回国后即参与了中国证券市场的重建工作，为我国建立规范的资本市场进行了大量的开创性工作。谢先生1995年作为主要合伙人参加创建合伙制的信利律师事务所（以下简称“信利所”）。他主要从事金融证券法律业务，公司法律事务和其他非诉讼法律业务，特别是在企业重组、购并和融资上市等领域具有很强的创新意识和技术操作能力。他曾代理过我国首例股票发行承销手续费争议仲裁案。在参与北京燕京啤酒股份有限公司A股发行及燕京啤酒集团公司手续费争议仲裁案。在参与北京燕京啤酒股份有限公司A股发行及燕京啤酒集团公司参加北京市人民政府组织的北京控股有限公司在香港上市过程中，作为发行人的法律顾问处理了极为复杂的法律问题。在参与中国信息产业发展研究院（CCID）以属下的“中国计算机报”借壳并重组北京港澳实业股份有限公司为“北京赛迪传媒投资股份有限公司”的过程中，他创造性地提出重组框架和技术操作方案，解决了新闻媒体间接上市的重大法律问题，为国内今后类似的重组提供了借鉴。      谢先生参与了信利所绝大部分的证券法律业务，（包括但不限于股票首次公开发行、增发、配股、可转债发行、基金管理公司设立，证券投资基金发行公司并购重组、私募等），是信利所证券及公司业务的主要负责人。信利所已成为国内较具影响力的律师机构，其业务收入和纳税额均大幅递增。近年来，谢先生还致力于帮助国内的民营企业走向资本市场，包括为辽宁盼盼集团和北京中文之星科技有限公司完成改制重组及私募；为以留学归国人员为主创建的山河控股有限公司在香港创业板发行股票并上市提供法律服务等。谢先生竭力为其当事人提供高质量的法律咨询服务，并担任国内外一批大型金融机构、综合商社、上市公司、大企业、民营高科技企业的常年法律顾问。他特别擅长于为企业提供有关证券市场规范运作、企业重组、收购兼并、股权转让等资本运营方面的持续性的法律服务、并在公司、证券、金融等专业领域具有较高的理论知识和专业水平。      谢先生作为中华全国律师协会外事委员会委员、金融证券专业委员会委员以及中国国际经济贸易仲裁委员会金融专业仲裁员，热心于律师自律管理工作和金融证券法律业务的学术研究、理论探讨和实务操作工作，曾分别用中文、日文、英文发表一批高质量的学术研究文章。参与筹办全国工商联并购公会，为其创始会员和常务理事，2006年荣获首届全国工商联并购公会专项奖中的“最佳并购律师奖”。      谢先生热心于中华留学人员创业协会的创建、组织和日常管理工作，目前担任欧美同学会留学人员商会理事，全国工商联并购公会常务理事，全国华商联谊会会员、北京侨联华商联谊会理事，热心社会公益事业和法律援助工作，具有良好的职业道德和操守。

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